互为被告）、互为原告）与互为原告）劳动争议二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘06民终1397号

上诉人（原审原告、互为被告）：湖南大金钢结构工程有限公司，住湖南省湘阴县。

法定代表人：赵振林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓小毛，湖南湘和律师事务所律师。

上诉人（原审被告、互为原告）：**，男，1973年2月8日出生，苗族，住湖南省沅陵县。

委托诉讼代理人：曾彪，湖南九野律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人湖南大金钢结构工程有限公司（以下简称大金公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2015）湘民一初字第1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人曾彪、上诉人大金公司的委托诉讼代理人邓小毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决大金公司支付双倍加班工资143996元、并按应付加班工资总额的一倍加付赔偿金143996元、支付产量提成费73890元、因未签订书面劳动合同的双倍工资计算11个月为55000元、解除劳动关系的经济补偿金38500元；三、诉讼费由大金公司负担。事实和理由：一、一审确认了**入职五年零三个月以来的加班事实及大金公司未支付加班工资的事实，一审仅支持了两年的加班工资错误；工资条上**的月工资为7000元，但每个月的出勤时间不一样，一审认定月工资7000元包含了每周星期六一倍的工资错误；计算加班工资的日工资应当按月计薪天数21.75天计算。二、大金公司的实际控制人廖彩芳在**提交的辞职报告上书面确认了该公司总经理赵振林承诺在总产量上按5元/吨的标准支付产量提成，因此大金公司应支付该款并加付赔偿金。三、大金公司并未与**签订无固定期限劳动合同，应向上诉人支付二倍的工资。四、一审认定大金公司没有支付加班工资给**，却认定**向大金公司申请辞职的原因并非用人单位未为其缴纳社会保险费用，对**要求给付经济补偿金的要求不予支持，系认定错误。

大金公司辩称，一、大金公司已经按月支付了**的加班工资；二、**的产量提成的诉求不能成立；三、**以未签订劳动合同要求双倍工资已经超过诉讼时效，应不予支持；四、**是自己主动辞职的，所以大金公司不需向他支付解除劳动合同的补偿金，故**的上诉请求不能成立，应予以驳回。

大金公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回**的全部诉讼请求。事实与理由：一、**自2010年5月入职之日起，公司即执行每周工作6天，每天8小时的工作制度，大金公司亦按照每周工作48小时确定其劳动报酬，给**发放的工资中，一直包含两部分，即每周40小时法定工作时间的劳动报酬及每周固定加班1天（8小时）的加班工资，**在职期间从未提出异议，其辞职报告中对此也未提出异议，一审法院未考虑大金公司的薪酬制度的特殊性导致判决错误。二、大金公司提供的工资表及证人证言可以证明，大金公司已按月足额发放工资，不应再向**支付加班工资。三、一审判决以每个月7000元的标准作为计算加班工资的基础错误，该7000元工资内包含了加班工资。

**辩称，一、一审判决认定**的工作时间是每周6天、每天8小时，确认了存在加班的事实，但大金公司一直未提供合法的证据证实其已向**支付了每周六的加班工资。二、大金公司提供的2013年9月到2015年8月的工资表是大金公司在争议发生后人为制作的，**本人未在上面签名，大金公司提供的证人也是该公司员工，根本不能证明大金公司向**支付了加班工资。三、大金公司在上诉状中也认定了每个月7000元是工资基数，就应按7000元的标准计算加工工资。综上，大金公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

**向一审法院诉讼请求：一、大金公司应支付自**工作以来每周六的双倍加班工资143996元，并按应付加班工资总额的100%加付赔偿金143996元，共计287992元；二、大金公司应支付产量提成费73890元；三、大金公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资55000元；四、大金公司应支付未按国家规定购买社会保险而解除劳动关系的经济补偿金38500元。

大金公司向一审法院起诉请求：该公司不支付**的加班费37811.5元；二、该公司不支付**解除劳动合同的经济补偿金38500元；三、由**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**于2010年5月入职大金公司，担任生产经理一职，大金公司实行每周六天工作日，每日按8小时的工作制，即每月休息4-6天。大金公司对员工不能按时休假的安排调休，不另行发放加班工资。**离职前1年月平均工资为7000元。劳动者入职大金公司后，公司即向其发放员工手册，按员工手册执行该公司的各项规章制度。2013年2月1日，**与大金公司签订了劳动期限为3年的劳动合同，2010年5月至2015年8月，大金公司仅为**缴纳工伤保险费，2015年8月6日，**认为大金公司对其持否认态度及压力太大等原因向大金公司提出辞职，同日大金公司同意其离职。2015年10月13日，**向湘阴县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：一、大金公司向**补发2014年全年、2015年年初至8月26日克扣及拖欠的产量提成费73890元；二、大金公司向**支付工作以来每周六的加班工资143996元，并按应付加班工资总额的100%加付赔偿金143996元，合计287992元；三、大金公司向**支付2010年6月至2011年5月共计11个月未签订书面劳动合同的双倍工资55000元；四、大金公司向**支付解除劳动关系的经济补偿金38500元；五、大金公司为**补缴工作期间的各项社会保险费。2015年12月20日，该仲裁院作出了湘县劳人仲字（2015）第21号仲裁裁决书，裁决：“一、大金公司向**支付2013年9月至2015年8月的加班费未足额支付部分37811.5元；二、大金公司向**支付解除劳动关系的经济补偿金38500元；驳回**的其他仲裁请求。”大金公司与**均不服该裁决诉至本院。

一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应受到法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于加班工资，劳动者对存在的加班事实，用人单位对支付加班工资各自应承担举证责任，**、大金公司均对每周6天工作日，共计48小时工作制无异议，故**自入职以来即自2010年5月至**离职之日即2015年8月6日每周加班1天即每年加班52天。根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位保存劳动者签字的书面工资领取记录时间为2年，故用人单位需对2年内是否支付加班工资承担举证责任，大金公司提交的证据不足以证明其已付2年内的加班工资，应承担举证不能的责任。**在任职期间的加班时间为休息日，加班工资按200%计算，但根据**提交的工资条及庭审查明的事实，大金公司每月向**发放的工资包含26天的工资，即已支付了每周星期六100%的工资，但未按法律规定按休息日加班应支付200%工资的标准支付休息日的加班工资，仍应对未支付部分予以支付，该部分确定为28000元（7000元÷26天×52天/年÷2年×200%÷2），因**未提交证据证明其因加班费向相关部门主张权利，故对赔偿金不予认可。

因**提供的证据不足以证明双方约定了产量提成及具体提成标准，故对产量提成不予支持。

用人单位对劳动关系的存续期间负有举证责任，因大金公司未能提交证据证明**入职时即签订了劳动合同，故对2010年5月至2013年1月31日双方未订立书面劳动合同的事实予以认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不予劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，故对**要求大金公司给付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。

因**向大金公司申请辞职的原因系其认为大金公司对其持否认态度及压力太大，而非用人单位未为其缴纳社会保险费用，对**要求给付经济补偿金的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、湖南大金钢结构工程有限公司向**支付加班工资28000元；二、驳回湖南大金钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南大金钢结构工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**主张根据其提交给一审法院的《辞职报告》的内容，可以证明大金公司与其约定了按照总产量每吨5元的标准支付产量提成，该辞职报告中署名为廖彩芳所写部分的内容中“公司重要岗位的工资及奖金均由股东会决定。赵总所说的口头承诺是有前提的，各项指标完成情况很不尽意，达不到公司要求……”，可以认定**曾与大金公司的赵振林就产量提成一事进行过沟通。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，双方当事人在二审的争议焦点为大金公司是否应向**支付加班工资及按加班工资总额支付赔偿金、产量提成费、因未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动关系的经济补偿金。

关于加班费及赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案大金公司有义务保存劳动者签字的书面工资领取的记录时间为两年，因此大金公司有义务提供该期间内的工资支付依据证明其已支付加班工资，因其举证不能，应承担不利后果。此阶段内，**每周工作6天，即每月休息4天，一审法院按照每个月26天的标准计算日工资并无不妥，现有证据不足以证明大金公司已支付200%的日加班工资，但可证明大金公司已按正常工作日的工资标准向**支付工资，仍应就不足200%的部分补发给**。**主张大金公司应向其支付加班费的赔偿金，但其未提交证明证明已向相关部门主张权利，应不予支持。大金公司主张不应向**支付加班工资28000元的主张亦没有事实和法律依据，应不予支持。

关于产量提成费。**提交的证据仅能证明其与大金公司曾就产量提成事宜进行过协商，其主张大金公司与其约定按5元/吨的标准支付，但未提交证据予以证实，现有证据也不足以证明双方就产量提成及提成标准达成了一致意见，对**的该主张不予支持。

关于未签订书面合同的双倍工资。**于2010年5月入职大金公司，大金公司应当自用工之日一个月内订立书面合同，否则**有权向大金公司主张自用工之日起至不满一年内的期间的双倍工资差额。该工资差额部分并非基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位违反法律的规定，性质上属于惩罚性的赔偿金，该赔偿金应自劳动者的权利受到侵害起一年内主张权利，但**直至2015年10月13日才主张权利，大金公司在一审中亦就该部分提出时效抗辩，**的该项主张已经超过时效，对**的该项主张不予支持。

关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者其他限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”从该条文的规定来看，当用人单位存在该条文规定的情形，同时劳动者因为该情形的存在而依据法律规定行使解除权，才能根据该法的规定主张经济补偿金。本案**的辞职报告中对辞职原因的陈述为压力太大及公司对其持否认态度，在辞职报告中**称：“公司也并未按承诺支付我应得工资，年初上班我与赵总谈过此事，要求按5元每吨的补助补发给我，赵总说到4月份看我表现再说。现已到8月，公司并未给我任何答复，凭此我只能认为公司是对我不认可不肯定。”根据该内容分析，**陈述的“应得工资”与“年初上班我与赵总谈过此事，要求按5元每吨的补助发给我”，可以认定**主张的工资实为其主张的产量提成款，而该款在其未提交充分证据证明属于其应得的劳动报酬或收入的情况下，不能认定**辞职是基于用人单位存在未足额支付劳动报酬的情形。以上可见，**行使解除劳动合同权的行为是劳动者提出辞职后与用人单位协商一致的结果，并不属于《中华人民劳动合同法》第三十八条规定的情形，对其要求经济补偿金的主张，本院不予支持。

综上所述，**、大金公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案免收案件受理费。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邵莉茜

审　判　员　　王欣辉

代理审判员　　周小刚

二〇一六年十一月十五日

书　记　员　　孔灿文