***与**、云南瀛川劳务分包有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云09民终792号 上诉人（原审被告）：***，男，1988年9月14日生，彝族，住云南省楚雄彝族自治州大姚县。 被上诉人（原审原告）：**，男，1988年8月14日生，汉族，住云南省大理白族自治州宾川县。 委托诉讼代理人：***，云南彬尚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南瀛川劳务分包有限公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：湖南大胜集团有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务部经理。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市通州区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范源，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人**、云南瀛川劳务分包有限公司（以下简称瀛川公司）、湖南大胜集团有限公司（以下简称大胜公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**傣族佤族自治县人民法院（2022）云0926民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销（2022）云0926民初861号民事判决，改判驳回**的各项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律均存在错误。1.工程总价款的事实认定错误，上诉人与**并未实际进行过结算，《**四工区土方量确认单》系上诉人与**协商后，通过*****公司讨要工程价款的依据而已，并非双方真实的结算意思表示。**仅提供两页“确认单”，没有提交工程施工合同、图纸、施工资料，只有简易的结算单证明其工程总价款，从证据角度本身就不充分；上诉人向法庭提交的案涉项目的施工合同，是**与上诉人、辽宁亿来东方建设工程有限公司云南分公司签订，按照合同约定项目为一次性综合包干价8元每平米，结算时单价不做任何调整，这与《**四工区土方量确认单》9.3元每平米的单价不符，有违合同约定，且备注部分：“未扣除甲方垫付的油款及其他费用，具体实际结算价以甲方结算依据为准扣除”，进一步说明**提交的确认单不能作为本案结算的最终依据；从**和***微信聊天记录可见，**分别在2021年8月及2022年5月向***商讨结算事宜，**于2021年2月10日向***发送“**四工区土方量确认单以及委托书”的图片、委托书及委托书签署时间可以说明《**四工区土方量确认单》是在2020年7月5日前就存在，这与**2021年8月、2022年5月仍然在要求***做结算有明显矛盾；这份确认单是***签署给**，用与委托书配套使用，让*****公司和中建二局讨要工程款的依据，而并非双方结算的真实意思表示，在和***结算未果的情况下，**便将该份确认单作为起诉依据，**对聊天记录的真实性认可，双方均未就工程进行结算，**要求支付工程欠款证据不足，请二审依法改判驳回其诉讼请求。2.支付主体认定错误，案涉工程与瀛川公司无关，其并非施工主体，也并未与**签订合同，不应承担支付义务。合同相对方并不是瀛川公司，瀛川公司也没有参与整个项目的施工，没有与**形成事实上的合同关系。**的工程款几乎是从***及***处支付，***不是瀛川公司的员工，而是***临时聘请的财务人员。对于上述事实**均是明知且认可的，一审判决以结算单盖有瀛川公司项目部的公章就认定连带责任，不仅缺乏法律依据，且突破合同相对性原则，有失公平。3.一审判决认定**是瀛川公司的劳务班组，并非工程的违法分包承包人，而使得中建二局及大胜公司不承担相应支付责任错误。本案存在转包和违法分包的情况，中建二局作为总承包方未经建设单位同意的情况下将该项目进行转包或违法分包存在严重的过错，大胜公司作为次承包人又将项目违法分包，主观故意且过错，违反了《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，中建二局及大胜公司对合同违法和无效存在重大过错，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，应在二主体欠付工程价款范围内承担责任。二、一审判决未支持上诉人向**支付的部分工程款、垫付的油费、安全文明施工费有失公平。代**向**支付的油费48435.8元；代**向***支付的油费［（2023）云0926民初452号案件金额］；***上诉人向**垫付的工程款200000元；代**垫付的安全文明施工费，其中包括安全帽、安全服3500元，道路卫生清扫费13770元，洒水车4200元，人工清扫24300元；以上费用双方在合同中均有约定，上诉人代为垫付的费用理应得到支持。就算证据有瑕疵，但案涉项目是公共建设性项目，施工作业要求高，安全文明施工所产生的各项费用必不可少，请二审法院酌情支持。三、上诉人与**签订的《施工合同》第九条第2项中约定，上诉人支付工程款在春节后三个月支付到乙方完成工程量的95%，其余费用在甲方完成工程验收后一次性支付完成。付款方式或付款比例是建立在甲方完全收到业主同类工程款后的一种付款方式，上诉人没有收到中建二局和大胜公司支付的剩余工程款，是无法向**支付的。**未向***提供工程款发票，请法院要求**提供收款后的相应工程款发票。 **答辩称：上诉人的上诉无事实及法律依据。请二审查明大胜公司和中建二局是否欠付工程款，如果欠付应当承担连带责任。 大胜公司答辩称：一审法院判决大胜公司不承担责任有事实和法律依据，请二审法院依法维持一审裁判。 中建二局答辩称：中建二局只与大胜公司有分包合同关系，与本案无关，请二审法院依法判决。 瀛川公司未到庭，未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.瀛川公司支付工程款816380.95元，并按照LPR的标准支付自2022年6月12日起至工程款付清之日止的资金占用利息；2.大胜公司、中建二局在欠付瀛川公司的工程价款范围内，对**的上述款项承担支付责任；3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定的事实：**绿源工业投资开发有限责任公司将**县城六片区主干道建设项目的勘察、设计、施工招标（二次）工程发包给中建二局、苏交科集团股份有限公司，中建二局基础设施建设投资有限公司将其中的**县城六片区主干道建设项目的勘察、设计、施工招标（二次）工程项目-**大道（K1+955-K3+440）段+工业大道（K0+718-K1+604）道路工程、管网预留预埋工程分包给大胜公司，大胜公司将本案涉案工程以劳务分包形式分包给云南理顺劳务分包有限公司（现瀛川公司），其中合同载明：**为大胜公司委派执行合同的项目经理，***为云南理顺劳务分包有限公司（现瀛川公司）委派担任驻地工地履行合同的班组长。 云南理顺劳务分包有限公司（甲方）与***（乙方）于2019年12月6日签订《工程承揽合同》，约定甲方同意将**县城六片区主干道建设项目的勘察、设计、施工（二次）工程全部项目以挂靠的方式交由乙方负责施工，协议内容主要如下：1.工程概况：工程名称为**县城八片区主干道建设项目的勘察、设计、施工（二次）工程项目，工程范围为**县城八片区主干道建设项目的勘察、设计、施工（二次）工程项目K0+000.00-K1+100.00段收尾工作；2.合同金额及付款方式：合同金额为12000000元，实际结算价款以甲乙双方签字确认的工程量乘以单价为准，以上价格包括含税价，材料及运输费、人工费、装卸费、设备费等一切费用，施工费用经甲方和监理公司验收合格后按照发包方支付比例支付给乙方，乙方应该向甲方提供正规的农民工工资考勤表及工资表，如乙方提供虚假资料，乙方则应赔偿甲方所有损失及承担一切法律责任；3.挂靠事宜：甲方同意乙方挂靠在甲方公司名下进行**县城八片区主干道建设项目的勘察、设计、施工（二次）工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承榄。挂靠期间因乙方以甲方名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。 后***将其中土方工程交给**施工，经双方结算，**施工队四工区土方量的工程价款为2930858.87元，K1+100-K1+825段土方量的工程价款为778131元，以上共计3708989.87元，以上结算单由**、***签字确认，并经云南理顺劳务分包有限公司以项目部名义签章确认。**自认已经支付部分，现在欠付工程款为816380.95元。 根据***提交证据，被告已经支付工程款明细如下：1.代**向案外人垫付油款622670.52元，具体如下：2020年3月-4月期间在**加油站为**垫付油款103987.60元，2020年代**向***支付油款310000元，代**向***支付油款208682.92元（其中2020年4月30日《收条》中涉及***油款与2021年2月10日《收条》涉及金额为同一笔，不予重复认定）；2.直接向**支付工程款2438000元，具体如下：于2020年4月4日通过微信支付工程款6000元，于2020年4月30日支付工程款800000元，于2020年4月30日通过***支付工程款200000元（与2020年5月1日通过***账户转账支付200000元系同一笔款项），于2020年5月22日通过***账户转账支付50000元及2020年5月23日通过***账户转账支付150000元（与2020年5月23日书写的《收条》支付工程款200000元系同一笔款项），于2020年6月2日通过***账户转账支付工程款30000元（与2020年6月2日书写的《收条》中载明的金额属于同一笔款项），于2020年7月28日支付工程款320000元（包含于2020年7月22日通过云南理顺劳务分包有限公司转账支付的28200元及2020年7月26日通过***账户转账支付的50000元），于2021年2月10日支付工程款200000元，于2021年2月10日通过***账户转账支付195000元，于2022年1月31日通过**转账支付50000元，于2020年1月24日通过**账户转账支付50000元，2020年4月13日通过***账户支付30000（与2020年4月12日书写的《借条》涉及的系同一笔款项），2020年2月25日转账支付150000元，2019年12月27日通过***以借款的形式支付工程款100000元，于2020年1月1日通过***以借款的形式支付工程款100000元，于2020年5月24日通过云南理顺劳务分包有限公司以借款形式支付工程款7000元；3.代为垫付工程款46000元，具体如下：于2020年4月9日代**向***垫付款项20000元，于2020年4月4日通过***以借款形式向**班组***支付工程款6000元，于2020年4月25日通过***以借款形式向**班组***支付工程款20000元。以上共计3106670.52元。 云南理顺劳务分包有限公司现已经变更为云南瀛川劳务分包有限公司。 本案争议焦点为：一、涉案工程价款及利息如何确认；二、工程价款应该由谁支付。 一审法院认为，一、关于工程价款、利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，**提交的工程量确认单经双方签字、**确认，该结算系所涉工程的主体双方形成的合意行为，虽然，***对该结算不予认可，但未提交充分证据推翻双方之间的结算，由其承担举证不能的责任，故确认案涉工程款为3708989.87元。 关于已经实际支付部分在本案工程款中予以扣除，根据查明的事实，被告共计向原告支付工程款3106670.52元，扣除后剩余未支付602319.35元。 关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，第二十七条之规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告主张的利息在合法范围内，予以支持。 二、关于工程价款支付主体。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条之规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，中建二局与大胜公司之间的分包行为未经建设单位同意，因违反法律禁止性规定而无效；大胜公司与云南理顺劳务分包有限公司之间签订的虽然系劳务分包合同，但双方约定内容不仅仅涉及人工费，还包括机械费、材料费等，已经超出劳务分包关系的范围，实质上为工程分包行为，同样未经建设单位同意，因违反法律禁止性规定而无效。基于多层分包而实际施工的**，系瀛川公司的劳务班组，并非工程的违法分包的承包人，向与其无合同关系的中建二局、大胜公司主张工程价款没有法律依据，故对原告要求中建二局、大胜公司承担责任的主张不予支持。 与**结算的相对方为云南理顺劳务分包有限公司项目部、***，云南理顺劳务分包有限公司项目部系云南理顺劳务分包有限公司为完成该工程施工项目而特定成立的临时机构，对外不具有独立法人资格，项目部及其管理人员从事所承建工程有关经营活动产生的法律后果由设立其的云南理顺劳务分包有限公司（瀛川公司）承担。瀛川公司作为***的挂靠企业，对以上债务承担连带责任。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起三十日内支付**剩余工程款602319.35元，并承担自2022年6月12日起至款项付清之日止，以未付款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、瀛川公司对以上债务承担连带责任。三、驳回**其他诉讼请求。案件受理费11964元，由**负担3137元，由瀛川公司、***共同负担8827元。 **当事人诉辨主张，本案二审争议焦点为：一、***认为案涉施工合同有效的意见应否支持；二、案涉工程量确认单应否作为本案结算依据；三、***主张部分垫付款项应予扣除的上诉意见应否支持。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交证据1机械台班结算表，用以证明***在**处借油供给**，该油款应在工程款中扣除；证据2一审未计算费用，是一审中第四组证据的补充，用以证明安全文明施工费、罚款、***供应油款都应予扣除；同时申请证人**出庭作证，**证实：**的工地与自己的工地相邻，**帮***干活，工钱7万元左右，***已经支付了。自己不认识**，**与***对接，自己与***对接，现在无法提供拉油、用油的书面材料。 经质证，**对***提交证据的三性、证明目的均不予认可，认为都是***单方制作的材料，也不属于二审新证据；对证人证言的三性不予认可，**与***有私人关系，证言不具真实性，也不属于新证据。大胜公司对证据及证人证言三性不认可。中建二局认为与其无关，不发表质证意见。 本院认为，***提交证据均系其单方制作，无其他证据佐证，不能证明待证事实，不予采信。 一审法院查明的案件事实有经当事人各方质证的在卷证据佐证，本院予以确认。 另查明，***、***与瀛川公司、***买卖合同纠纷一案，经一审法院主持调解，当事人自愿达成调解协议：瀛川公司、***自愿共同支付***、***油料款193843元、利息36830元、保函费2200元，三项合计232873元，该款定于2023年6月15日前付清。 针对本案争议焦点，本院作如下评析： 一、***认为案涉施工合同有效的意见应否支持的问题。 本院认为，本案中，中建二局与大胜公司之间的分包行为未经建设单位同意，因违反法律禁止性规定而无效；大胜公司与云南理顺劳务分包有限公司之间签订的虽然系劳务分包合同，但双方约定内容不仅仅涉及人工费，还包括机械费、材料费等，已经超出劳务分包关系的范围，实质上为工程分包行为，因违反法律禁止性规定而无效。***借用多个公司资质承包案涉工程，基于多层分包而实际施工的**，系从***处转包案涉工程，其未提交证据证明其具备相应施工资质，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条之规定，确认案涉合同无效正确。对***认为案涉施工合同有效的上诉意见，本院不予支持。 二、案涉工程量确认单应否作为本案结算依据的问题。 本院认为，**诉请主张案涉工程款项，并提交经**、***双方签字的《**四工区土方量确认单》《**土方施工队K1+100-K1+825段土方施工工程量确认单》，云南理顺劳务分包有限公司项目部在《**土方施工队K1+100-K1+825段土方施工工程量确认单》**确认，***对该两份确认单的真实性无异议，该结算系所涉工程的主体双方形成的合意行为，***未能提交充分证据推翻双方之间的结算，应承担举证不能的不利后果。***作为一名具有完全民事行为能力的成年人，对在工程量确认单中签名的后果是明知的，其应对自己实施的民事行为产生的法律后果承担责任。云南理顺劳务分包有限公司项目部在结算表中加盖印章的行为，应视为对结算结果的确认。故，对***认为上述工程量确认单不应作为结算依据的上诉意见，本院不予支持。 三、***主张部分垫付款项应予扣除的上诉意见应否支持的问题。 本院认为，***主张案涉款项应扣减向**、***支付的油款以及**支付的费用，***并未举证证明其与**之间对油款等费用支付问题的约定，且上述费用确认与本案并非同一法律关系，一审未在本案中进行确认及扣减并无不当。***关于文明施工费用应予扣减的主张，仅提供照片及单方制作的费用单据予以证明，无其他证据佐证，一审未予支持并无不当。故，***关于一审遗漏抵扣部分垫付款项的上诉意见，本院不予支持。 另，关于开具发票的问题，系***在二审中提出的上诉意见，不宜在本案中一并处理。但民事合同中收款方在收到款项后开具相应发票属于合同当事人应有的附随义务，**应在收到案涉款项后自觉履行。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11964元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十二月十四日 法官助理　胡　骏 书 记 员　***