上海市建设工程机电设备有限公司、恒业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖04民终902号

上诉人（原审原告）：上海市建设工程机电设备有限公司，住所地上海市静安区共和路169号712室，统一社会信用代码91310106748085833W。

法定代表人：张玉忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周鑫，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：恒业建设集团有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道与香君路交叉口西北角，统一社会信用代码914114007805267581。

法定代表人：吴佳佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永海，河南京港律师事务所律师。

上诉人上海市建设工程机电设备有限公司（以下简称上海机电公司）因与上诉人恒业建设集团有限公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上海机电公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判恒业公司返还履约保证金100万元及利息60万元（自2013年10月23日开始计算，暂算至2016年4月22日，按照月息2％计算至款清之日）；2、改判恒业公司支付工程款809150.40元；3、改判恒业公司支付单方解除合同违约金480万元。事实和理由：1、一审判决对于案件的基本事实认定不清，恒业公司应支付工程款809150.40元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依据本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，应当依据公平原则、诚实信用原则和综合当事人举证能力原则，承担涉案工程的工程价款举证的应当是恒业公司。上海机电公司已尽到最大举证义务。恒业公司作为总包方，始终掌握施工现场的控制权，有能力也有责任提供上海机电公司施工工程的工程量，本案应适用举证责任倒置，由恒业公司承担本案举证不能的责任，认定上海机电公司主张的工程款数额。从公平和诚实信用原则来看，作为守约方的上海机电公司是被恒业公司强行清场的，施工现场也是被恒业公司恶意破坏，从合同的公平正义来讲，利益应归守约方。从工程鉴定技术来讲，本案工程量鉴定过程中，可以先鉴定整个工程的造价，然后剔除不属于上海机电公司施工的范围；2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，恒业公司应承担违约责任，支付违约金480万元。一审判决查明恒业公司向上海机电公司发出解除合同通知书，明确表示以上海机电公司所施工工程存在严重质量问题、施工进度缓慢为由解除合同。一审判决亦查明恒业公司未提交证据证明涉案工程存在严重质量问题，同时，恒业公司将涉案工程转交其他公司施工。上述查明事实可以得出恒业公司违法解除合同及将工程转交他人施工造成合同履行不能，恒业公司应承担违约责任。一审判决认定上海机电公司未提交证据证明其积极主动继续履行合同是认定事实不清。上海机电公司在收到解除合同通知书后向恒业公司发出律师函，要求继续履行合同。在被恒业公司强行清场并将涉案工程转交第三人的情形下，上海机电公司只能诉至法院。恒业公司作为涉案工程的管理方，明显持有涉案工程的进度资料，该资料可以证明恒业公司恶意违约解除合同的事实。一审判决认为涉案工程的工程款无法确定是双方均不承担违约责任的理由是错误的。依据双方当事人签订的《工程项目内部承包合同补充协议》第三条规定，任何一方因违约解除合同的，违约方需支付守约方违约金为合同金额的20％。违约金的计算基数是合同金额，而不是工程款，工程款的确定与否，不影响违约责任的承担；3、履约保证金利息的计算应至款清之日止。上海机电公司的诉讼请求利息60万元是2013年10月23日至2016年4月22日期间的利息，2016年4月22日系起诉之日，诉请也明确要求利息计算至款清之日，一审没有支持是错误的。

恒业公司辩称：上海机电公司要求支付工程款的诉请无证据证明，一审判决正确。其要求支付违约金的诉请也无事实和法律依据，一审认定事实正确，请求驳回上海机电公司的上诉请求。

恒业公司上诉请求：依法改判驳回上海机电公司要求支付利息60万元的诉讼请求或改判恒业公司在100万元保证金的基础上从解除合同之日即2015年9月3日起计算至2016年4月25日向上海机电公司支付利息。事实和理由：1、本案系因上海机电公司施工的工程延期及严重质量问题导致合同解除，给恒业公司造成巨大经济损失。双方当事人之间的合同已经实际解除，恒业公司在本案中既无违约也不存在任何过错，不应承担任何民事责任；2、一审判决已查明事实已认可恒业公司于2015年9月向上海机电公司发出解除合同通知书中五日内不派人到场应承担的有关责任内容。依据双方当事人签订的合同，100万元保证金为无息返还。即使利息应当支持，也应从解除合同之日计算至2016年4月25日，一审法院曲解了《补充协议》第五条的约定，本案中，恒业公司没有单方解除合同，合同解除的原因系上海机电公司的过错即工程延期及严重质量问题。

上海机电公司辩称：恒业公司的上诉没有事实和法律依据。涉案保证金和利息的问题一审法院已做出相关认定，按照月息2％支付利息是合同明确约定。

上海机电公司向一审法院起诉请求：1.判令恒业公司立即返还工程施工履约保证金1000000元及利息600000元（按月利率2分支付利息直至返还止，从2013年10月23日至2016年4月22日止，共计利息600000元）；2.判令恒业公司支付工程款809150.4元；3.判令恒业公司支付单方解除合同违约金4800000元。

一审法院认定事实：淮南市文化艺术中心系淮南市市政重点工程。2013年1月，恒业公司通过招投标方式中标了淮南市文化艺术中心BT项目施工。2013年7月12日,恒业公司与上海机电公司签订了一份《工程项目内部承包合同书》，合同约定恒业公司淮南分公司将其中的暖通工程分包给上海机电公司施工，承包方式为包工包料，合同造价暂定24000000元，履约保证金为1000000元，工程款（进度款）均以甲方、监理审核确认后支付等内容；另外，合同虽未约定履行期限，但第八条特别事项明确约定：”乙方如因故无法履行施工合同约定的内容而造成的经济损失，应由乙方全权负责。乙方如有以下情形之日者，甲方有权责令退场且终止合同，取消承包资格及没收保证金，并根据质量情况和实际完成工作量，在乙方赔偿一切损失后，按原承包价的70%结算完成的产值：……3）检验批质量验收不能达到优良标准……”。

2013年10月23日，上海机电公司与恒业公司淮南分公司签订《工程项目内部承包合同补充协议》，合同约定：”……2、任何一方导致工期延期的，或者工程过程中暂时停工的，需按照合同额的千分之一每日赔偿对方窝工损失、延期超过60日的，守约方有权解除合同，并要求支付违约金。3、任何一方因违约解除合同的，违约方需支付守约方违约金为合同总额的20%，用于赔偿包括实际可得利益在内的各种经济损失。4、因甲方原因解除合同的（包括甲方违约提出解除合同，或者因甲方违约，乙方提出解除合同），结算时，甲方一次性将已完成的工程款项和违约金支付乙方，乙方就已经完成的工程和交付的设备不承担维保责任，不扣质保金。5、补充协议签订后一周内分包商必须支付保证金1000000元整给承包商。如果甲方单方面解除合同，甲方应当在解除合同后三日内返还保证金1000000元，并且支付从收到保证金之日起的利息，按月利息2%计算，一直计算到实际返还之日。6、甲方若拖欠应付款项的，按拖欠额的日千分之三支付违约金，一直计算到付清之日……”。2013年10月23日，上海机电公司向恒业公司淮南分公司在中国农业银行淮南淮河支行银行账户汇款履约保证金1000000元。

合同及补充协议签订前后，上海机电公司对涉案工程进行了部分施工。2015年9月3日，恒业公司向上海机电公司发作一份《通知书》，内容为：”我公司淮南分公司与你公司签订了一份施工承包合同，由你公司负责对淮南市文化艺术中心项目中的暖通空调系统分部工程安装工程进行施工。但在对你公司所施工程进行检查、验收中发现，你公司所施工程存在严重质量问题。同时你分公司施工进度缓慢。现我公司决定从即日起解除与你公司签订的施工承包合同，并要求你公司在收到我公司通知之日起5日内，派员到我公司淮南市文化艺术中心项目部施工现场对你公司所施工程量进行确定，同时将你公司所施不合格工程进行整改、重新施工，直至所施工程验收合格。如你公司届时不到场，由此产生的一切法律后果均由你公司自行承担。”2015年9月10日，上海机电公司向被告发送了一份《律师函》，内容为：”……我方当事人履行上述《工程项目内部承包合同书》过程中不存在贵司所说的严重质量问题；2.我方当事人履行上述《工程项目内部承包合同书》过程中不存在贵司所说的施工进度缓慢的情况，我方当事人的施工开展和停止均系按照贵司的要求进行，由此可能造成的工期延后与我方当事人无关；3、我方当事人要求贵司继续履行上述《工程项目内部承包合同书》；4、我方当事人对于从2013年10月至今造成在管理成本增加提出索赔要求；为避免影响工程进度、引起不必要的纠纷，望贵司本着诚实信用原则，继续积极履行合同义务，配合我方当事人及时完成该项目…….”。2016年4月13日，恒业公司单方向安徽省淮南市正诚公证处申请对上海机电公司承建的淮南市文化艺术中心暖通空调系统中已施工工程的现状和剩余材料进行保全证据，该公证处于2016年4月13日作出（2016）皖淮正公证字第3141号公证书，上海机电公司未参与统计、公证。后双方当事人因涉案工程合同的解除及工程款的支付等问题发生纠纷，无法达成一致。2016年4月25日，上海机电公司向法院提起诉讼。案件审理过程中，上海机电公司于2016年5月3日提交工程造价鉴定申请，要求对其公司完成淮南市文化艺术中心暖通工程的工程造价申请法院司法评估，一审法院依法委托安徽盛世建设项目管理有限公司对上海机电公司承包的淮南市文化艺术中心暖通工程已施工完成部分的工程造价进行评估，安徽盛世建设项目管理有限公司于2016年9月22日出具一份说明，认为”……上海机电公司施工的工程部分被拆除由另外单位重新施工，项目几乎完工，因上海机电公司施工的部分工程与现在恒业公司委托另外施工单位施工的工程混合一起难以分清具体是哪家单位做的，双方当事人告争议较大，无法对上海机电公司施工的工程量予以勘测确定……”。一审庭审过程中，涉案工程造价经司法鉴定机构鉴定无法确定，但恒业公司认可涉案工程造价为214938元，一审法院依法征求上海机电公司意见，问其是否愿意按照恒业公司认可的214938元计算涉案工程造价，但上海机电公司坚持认为本案工程造价为809150.4元，并坚决不同意按照恒业公司认可214938元计算工程造价。恒业公司系由河南恒业建筑安装工程有限公司工商登记变更。2014年7月，因政策需要，淮南市重点工程建设管理局、淮南市城市建设投资有限责任公司、文广新局作为发包方与恒业公司重新签订了一份《淮南市文化艺术中心项目代建（BT）合同补充协议》、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），将淮南市文化艺术交流服务中心及淮南市文化艺术中心项目（图书馆、文化馆、美术馆、综合设施馆、中心车库及中庭、地下室）发包给恒业公司施工。

一审法院归纳的本案争议焦点为：1、上海机电公司要求恒业公司返还履约保证金并支付利息的诉请是否有事实和法律依据，具体数额如何确定；2、本案涉案工程造价如何确定，上海机电公司要求恒业公司给付工程款809150.4元应否予以支持；3、双方当事人之间的建设工程施工合同关系是否解除，双方违约责任如何界定，恒业公司应否承担违约责任。

一审法院认为：关于上海机电公司要求恒业公司返还履约保证金并支付利息的诉请是否有事实和法律依据，具体数额如何确定的问题。本案中，恒业公司承建淮南市文化艺术中心工程后，将其中暖通工程全部交由上海机电公司实际施工，双方并签订了《工程项目内部承包合同书》、《工程项目内部承包合同补充协议》。合同签订后，上海机电公司已按照合同约定向恒业公司淮南分公司账户缴纳了履约保证金共计1000000元。后双方于2015年9月因工程施工相关问题发生纠纷，恒业公司在涉案暖通工程未施工完毕的情况下单方面要求解除合同，并另行对涉案暖通工程进行了施工，现涉案暖通工程基本施工完毕。故上海机电公司要求恒业公司退还工程履约保证金的诉请，有事实和合同依据，依法予以支持。关于履约保证金的利息问题，因双方签订的《工程项目内部承包合同补充协议》第5条明确约定：”补充协议签订后一周内分包商必须支付保证金1000000元整给承包商。如果甲方单方面解除合同，甲方应当在解除合同后三日内返还保证金1000000元，并且支付从收到保证金之日起的利息，按月利息2%计算，一直计算到实际返还之日”，故上海机电公司要求恒业公司支付利息600000元（自2013年10月23日起至2016年4月22日止，按照月息2%计算）的诉请，于法有据，予以支持。关于恒业公司认为上海机电公司未将履约保证金缴纳至其总公司账户，其不应承担返还履约保证金、支付利息的责任的意见，因上海机电公司已按照合同向恒业公司淮南分公司缴纳了工程款1000000元，且恒业公司淮南分公司系恒业公司分支机构，故恒业公司的该项辩解，于法无据，依法不予支持。

关于本案工程造价如何确定，上海机电公司要求恒业公司给付工程款809150.4元应否予以支持的问题。本案中，上海机电公司主张涉案工程价款为809150.4元，并提交了其单方制作的《单位工程造价汇总表》、《主要材料价格表》、《分部分工程量清单计价表》、《施工成本汇总》证明其主张，而恒业公司则对上海机电公司主张的809150.4元不予认可，但建议本案工程造价参照214938元给付，并提交了其单方委托的《审计报告》复印件支持其主张，但双方当事人提交的《单位工程造价汇总表》、《主要材料价格表》、《分部分工程量清单计价表》、《施工成本汇总》、《审计报告》复印件均没有经恒业公司、监理审核确认，均系各自单方面委托，没有彼此认可确认，均不能作为计算本案工程造价的依据；同时，上海机电公司虽向一审法院提交工程造价鉴定申请，但涉案暖通工程经一审法院委托安徽盛世建设项目管理有限公司评估，因其无法对上海机电公司施工的工程量予以勘测确定，导致本案工程造价评估无法进行；另外，上海机电公司明确表示不愿意按照恒业公司认可的214938元计算涉案工程造价。故双方当事人所主张的工程造价数额均不能作为本案定案依据，且涉案工程因客观原因致使法院依法委托的司法评估无法作出，故本案工程造价数额无法确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故上海机电公司要求恒业公司给付工程款809150.4元的诉讼请求，证据不足，一审法院暂不支持，上海机电公司可待工程款数额确定后另行主张权利。

关于双方当事人之间的建设工程施工合同关系是否解除，双方违约责任如何界定，恒业公司应否承担违约责任的问题。本案中，恒业公司已于2015年9月3日向上海机电公司发作一份解除合同《通知书》，后上海机电公司虽向恒业公司发送了一份《律师函》，否认施工存在的问题，并希望双方继续履行合同，但双方当事人自2015年9月后均没有按照合同约定履行各自的义务，且涉案工程的后续工程系恒业公司另行施工完成。综上，截止本案上海机电公司起诉前，双方当事人之间的建设工程施工合同关系已经实际解除。

关于双方违约责任如何确定的问题。经查，本案《工程项目内部承包合同》第八条特别事项明确约定：”乙方如因故无法履行施工合同约定的内容而造成的经济损失，应由乙方全权负责。乙方如有以下情形之一者，甲方有权责令退场且终止合同，取消承包资格及没收保证金，并根据质量情况和实际完成工作量，在乙方赔偿一切损失后，按原承包价的70%结算完成的产值：……3）检验批质量验收不能达到优良标准……”，而双方签订的《工程项目内部承包合同补充协议》第3条则约定：”任何一方因违约解除合同的，违约方需支付守约方违约金为合同总额的20%。用于赔偿包括实际可得利益在内的各种经济损失”。因本案《工程项目内部承包合同》、《工程项目内部承包合同补充协议》均系双方签字确认，系双方真实意思表示，应当作为判定恒业公司应否承担违约责任的依据。

关于恒业公司应否支付违约金的问题。本案中，恒业公司虽于2015年9月向上海机电公司发出解除合同《通知书》，并列明理由为”……你公司所施工程存在严重质量问题。同时你分公司施工进度缓慢……”，但其在法定期限内未提交证据证明涉案工程存在严重质量问题；同时，在收到《通知书》规定的”……在收到我公司通知之日起5日内，派员到我公司淮南市文化艺术中心项目部施工现场对你公司所施工程量进行确定，同时将你公司所施不合格工程进行整改、重新施工，直至所施工程验收合格。如你公司届时不到场，由此产生的一切法律后果均由你公司自行承担……”的相关内容后，上海机电公司虽然发出了《律师函》，否认涉案工程存在严重质量问题，并希望继续履行合同，但其未提交证据证实其积极主动继续履行合同；另外，双方当事人自2015年9月后均没有按照合同约定履行各自的义务，且涉案工程的后续工程系恒业公司另行施工完成，双方合同关系已经实际解除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因双方合同关系自2015年9月后早已解除，且在庭审中均没有提交相关证据证明合同相对方存在符合应当承担违约责任的情形，同时涉案工程的工程价款无法确定。故一审法院认为判定双方均不承担违约责任较为适宜。对上海机电公司要求恒业公司支付违约金4800000元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。

综上所述，双方当事人签订的《工程项目内部承包合同》、《工程项目内部承包合同补充协议》合法有效，现建设工程施工合同关系已经解除，恒业公司理应按照合同约定归还履约保证金1000000元并支付利息600000元。关于上海机电公司主张工程款809150.4元，因工程款数额无法确定，暂不支持，上海机电公司可待工程款数额确定后另行主张权利。关于上海机电公司主张的违约金4800000元，因其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第一项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、恒业建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性归还上海市建设工程机电设备有限公司履约保证金1000000元，并支付利息600000元，共计1600000元；2、驳回上海市建设工程机电设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62264元，由上海市建设工程机电设备有限公司负担48447元，由恒业建设集团有限公司负担13817元。

二审庭后，恒业公司向本院提交新证据：《淮南市文化艺术中心暖通空调系统工程施工承包合同》一份，证明2014年10月7日，恒业公司和上海机电公司重新签订一份工程承包合同，合同约定了保证金无息返还。上海机电公司认为该证据不是新证据，不予质证。本院对该证据的真实性予以认定，该份《合同》约定的系工程竣工验收合格后保证金的退还方式，无法证明其他情形下，保证金如何退还，对其证明保证金无息返还的主张，本院不予支持。

二审查明事实同一审判决书认定事实一致。

本院归纳本案二审争议焦点为：1、上海机电公司要求恒业公司支付涉案工程款809150元是否有依据，应否予以支持；2、上海机电公司要求恒业公司支付解除合同违约金480万元是否有依据，应否予以支持；3、一审判决关于涉案合同履约保证金利息的认定是否妥当。

针对争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，上海机电公司要求恒业公司支付工程款809150元，应提供涉案工程款计算的依据。上海机电公司虽在一审中申请对涉案工程款进行评估，但评估机构并未做出评估结论，故上海机电公司要求恒业公司支付工程款809150元，依据不足。上海机电公司上诉称恒业公司掌握施工现场的相关材料，应由恒业公司就涉案工程款的数额承担举证责任，其该项主张，无法律依据，本院对其此项上诉主张，不予支持。鉴于恒业公司在一审中认可涉案工程的价款为214938元，但上海机电公司对此价款不予认可，故一审法院以涉案工程价款暂无法确定为由，认定上海机电公司可待工程款数额确定后另行主张权利并无不当。

针对争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，恒业公司于2015年9月向上海机电公司发出解除合同通知书，上海机电公司收到通知书后虽提出了异议，但并未在3个月内向法院起诉确认解除合同无效，且2015年9月后双方当事人均没有按照合同约定履行各自的义务，涉案工程的后续工程系恒业公司另行委托他人施工完成。综上，可以认定上海机电公司认可恒业公司单方解除合同，故上海机电公司要求恒业公司支付解除合同违约金，依据不足，本院不予支持。

针对争议焦点三，本院认为，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，上海机电公司与恒业公司淮南分公司就涉案工程签订了两份《工程项目内部承包合同书》和一份《补充协议》，双方当事人对《合同书》和《补充协议》的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以认定。依据《合同书》的约定，在工程竣工验收后，涉案保证金应无息返还。《补充协议》约定如恒业公司淮南分公司单方解除合同，应返还保证金并按月息2％支付利息。《合同书》与《补充协议》对于保证金返还的约定并不相互矛盾，对双方当事人均有约束力。因恒业公司单方解除与上海机电公司的涉案合同，一审法院按月息2％支持保证金利息，并无不当。因《补充协议》明确约定支付利息的时间为收到保证金之日至实际返还之日，且上海机电公司诉求支付保证金的时间亦是至款清之日，一审法院对此未予支持不当，本院予以纠正。

综上所述，上海机电公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，恒业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，仅对涉案履约保证金利息支付时间的表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初2569号民事判决第二项即”驳回上海市建设工程机电设备有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初2569号民事判决第一项”恒业建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性归还上海市建设工程机电设备有限公司履约保证金1000000元，并支付利息600000元，共计1600000元”为”恒业建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性归还上海市建设工程机电设备有限公司履约保证金1000000元及利息，（自2013年10月23日起，按照月息2％计算至履约保证金实际付清之日止）”。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费60864元，由上海市建设工程机电设备有限公司负担51064元，由恒业建设集团有限公司负担9800元。

本判决为终审判决。

审判长　李　永

审判员　魏　宁

审判员　代　奇

二〇一七年十一月一日

书记员　张媛媛

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。