上海市建设工程机电设备有限公司与中国人民解放军海军军医大学第三附属医院、上海建工一建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终3918号

上诉人(原审被告)：上海市建设工程机电设备有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：张玉忠，总经理。

委托诉讼代理人：沈珍妮，上海九安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐勇敢，上海丰进立和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：陶煊备，男，1972年12月26日生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中国人民解放军海军军医大学第三附属医院(曾用名：中国人民解放军第二军医大学东方肝胆外科医院)，住所地上海市。

负责人：陈树林，政委。

委托诉讼代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛羽希，上海原本律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海建工一建集团有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：徐飚，董事长。

委托诉讼代理人：何安啸。

委托诉讼代理人：夏慧。

上诉人上海市建设工程机电设备有限公司(以下简称建工机电公司)因与被上诉人陶煊备、上海建工一建集团有限公司(以下简称一建集团)、中国人民解放军海军军医大学第三附属医院(以下简称第三附属医院)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初6521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工机电公司委托诉讼代理人沈珍妮、徐勇敢，被上诉人陶煊备委托诉讼代理人阮莉，被上诉人一建集团委托诉讼代理人何安啸、夏慧，被上诉人第三附属医院委托诉讼代理人叶志豪、盛羽希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建工机电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由第三附属医院或一建集团承担付款责任，或者发回重审。事实与理由：第一，一审法院认定陶煊备和建工机电公司之间就第三附属医院安亭院区工程(一期)地源热泵系统工程(以下简称系争工程)所涉的混凝土破拆施工(以下简称破拆工程)形成劳务分包合同关系错误。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条，陶煊备已经履行破拆工程的主要义务，且为第三附属医院接受，双方之间成立建设工程施工合同，故该破拆费用应由第三附属医院支付。第二，一审法院认定破拆费用属建工机电公司自行负担的分包措施费，而非总包措施费错误。破拆工程是第三附属医院在系争工程之外要求建工机电公司承担的额外施工，第三附属医院已在2014年8月5日召开的工程例会上对此予以明确。作为破拆工程受益人及系争工程发包人，第三附属医院在享受权利的同时，未履行将破拆工程签证和审定总价交由一建集团确认并明确破拆费用结算方式的义务，应由其承担相应的责任。

被上诉人陶煊备辩称，其施工范围为地源热泵机房内所有设备、管道、保温安装及配合调试，不包括破拆工程。因一建集团没有破拆应由其进行破拆的混凝土，影响了陶煊备班组的工期，其才会办理破拆混凝土签证。陶煊备仅要求收到破拆费用，对该费用具体由谁支付无异议。第三附属医院和一建集团更具备付款能力，故同意建工机电公司的上诉请求。

被上诉人第三附属医院辩称，第一，建工机电公司主张陶煊备与第三附属医院构成事实上的合同关系，缺乏事实与法律依据。第三附属医院就系争工程与一建集团签订了《施工总承包合同》，所涉项目全部由一建集团完成，第三附属医院已经付清全部工程款项，不可能就破拆工程与陶煊备成立任何合同关系，对其没有付款义务。第二，破拆费用并未列入《关于第二军医大学第三附属医院安亭院区工程地源热泵系统工程竣工结算的审价报告》(以下简称审价报告)和《上海市建设工程竣工结算价确认单》(以下简称结算确认单)，应视为建工机电公司自行负担的费用，不应另行向其主张。第三，第三附属医院在整个项目的推进过程中，仅确认破拆工程系由建工机电公司施工，而从未确认过相应的付款义务及金额。第四，破拆工程实际上是建工机电公司以其名义要求陶煊备进行的额外施工。根据正常的施工进度，混凝土破拆应在工程结束前，根据总包单位统一协调进行，无需单独进行施工。同意一审判决。

被上诉人一建集团辩称，由于第三附属医院将系争工程施工日期提前，导致破拆工程实施之时尚未到达一建集团破拆施工的期限。建工机电公司在与一建集团签订分包合同前，已赴现场勘查，应明知此处需要进行混凝土破拆施工，其投标时未对此进行报价，应视为让利行为。且分包合同明确约定执行综合固定单价，该单价为建工机电公司投标单价，包括与系争工程有关的一切施工措施费用、税金等，结算时固定单价按投标报价不予调整，故不同意建工机电公司的上诉请求。同意一审判决。

陶煊备向一审法院起诉请求：1、建工机电公司、一建集团以及第三附属医院支付陶煊备工程款人民币(以下币种同)689,000.45元；2、建工机电公司、一建集团以及第三附属医院支付陶煊备欠付工程款利息(计算方式为：以689,000.45元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年11月11日起计算至实际付清全部工程款之日止，暂计算至2018年1月9日，暂计算金额为38,107.5元)。

一审法院认定事实：2011年7月，第三附属医院(甲方，发包人)与一建集团(乙方，承包人)签订一份《施工总承包合同》，约定甲方将位于嘉定区安亭镇墨玉路XXX号第三附属医院安亭院区工程发包给乙方，总占地面积94,824.9平方米，总建筑面积为177,355平方米，工程承包范围包括土建工程(建筑、结构、装饰)、安装工程(水、电、通风、煤气、弱电、消防等)、室外总体工程(包括绿化景观)以及各专业分包工程等，并对建设单位指定专业分包或公建配套项目进行配合协调和总承包管理。其中，暖通系统(不包括主要设备)由承包人自行施工。工期715天，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2013年4月13日。工程价款总金额暂定为768,688,988元，措施费56,542,109元，措施费在合同履约期间包干使用(除模板及脚手架外)不做调整，不因进度、工期、增减工程内容、造价影响而增减，模板和脚手架综合单价闭口包干，数量按实结算。其中整体措施费用为17,923,909元，包括安全防护、文明四项措施费用13,061,909元。之后，第三附属医院就其安亭院区工程(一期)地源热泵系统工程进行招投标。2012年12月24日，建工机电公司向第三附属医院发出一份《投标书》，载明：根据已收到的地源热泵系统工程的招标文件，我方愿以17,616,137.75元的总价，按招标文件承包上述工程的施工、竣工和保修。其中，措施费部分未列有混凝土破拆项。

建工机电公司中标后，一建集团(甲方，总包单位)与建工机电公司(乙方，分包单位)于2013年2月签订一份《地源热泵系统工程分包合同》，约定甲方将系争工程分包给乙方，分包方式为建设单位指定分包，实行包工包料、包工期、包质量、包文明施工、包检测、包验收的专业承包方式。合同造价17,616,137.75元，本合同执行综合固定单价，该单价为乙方投标单价，综合固定单价中涵盖招标文件中提供的工程量清单报价表中的一切工作内容以及临时设施，包括深化设计、地源热泵系统工程成套设备及材料的供货、制作、安装、系统的调试、开通和各项测试费用、验收、保修、售后服务及培训、保险、配件、政府规定的相关检验费及可能发生的进口材料的关税、增值税等费用及其他完成本项工程相关的一切费用，还包括与本工程有关的一切施工措施费用、税金等，还包含风险责任及政策性文件规定的各项应有费用。结算时固定单价按投标报价不予调整。经建设单位确认的投标文件清单报价书中已有的材料单价、设备单价、加工制作、安装费、运输费、管理费率、利润费率、措施费等费用均不予调整。工程开工日期为2013年2月25日，竣工日期为2013年6月25日，合同工期总日历天数为120天。双方在第五条竣工结算和付款方式中约定：工程竣工验收通过后一个月内,工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，由甲方统一报送建设单位；逾期未报、漏报的结算增加费用视为乙方对甲方的让利优惠，甲方无支付义务。经建设单位委托的审价单位审价完毕并经建设单位签字盖章确认后的审定造价作为本分包工程甲乙双方最终结算的依据。竣工结算书和结算资料乙方需向甲方提供原件三份。合同价款调整：合同总价是工程价款的暂定价，在施工过程中如有设计变更，变更工程量可按实结算，合同中已有适用于变更工程投标单价的参照投标单价，没有适用于变更的价格的由乙方提出适当的变更价格，由建设单位、投资监理审核确认后可作为结算的依据，因乙方原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款。在施工过程中如没有设计变更同时经建设单位认可，则投标价不作调整，乙方不得以工程量变更为理由增加和调整单价。结算时工程量按经监理单位和甲方均认可的实际施工图纸计算。甲方对乙方的所有付款，需在甲方收到建设单位支付该项工程款项的前提下再予以支付。乙方承诺：因建设单位原因影响甲方对乙方的付款，乙方不得向甲方进行任何形式的索赔及民事诉讼或投诉。本工程进度款支付方式为：甲方在收到建设单位支付该项工程款后应在20天内向乙方支付工程款(进度款)。按约定时间甲方应扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算。合同第七条甲方职责：(1)甲方委派戴志杰为本工程的项目经理,代表甲方履行本合同总承包职责及义务,并组建相应的项目管理班子；(2)甲方提供有关设计资料、施工图纸,并组织技术、质量、安全及现场文明施工交底；(3)办理总包施工的有关手续,提供现有场地,保证施工队伍能按时进场施工；(4)将施工所需水、电线路从施工场地外部接至施工现场边,为施工提供水、电接驳点；(5)向乙方提供施工场地的工程地质和地下管线资料；(6)确定水准点与坐标控制点,以书面形式交给乙方,进行现场交验；(7)组织乙方和设计单位进行图纸会审和设计交底；(8)提供甲方施工现场已有的施工道路供乙方使用,乙方施工所需的其他设施由乙方自理；(9)施工中协调乙方与其他分包人的关系；(10)对工程质量、进度进行监督检查,做好中间验收、变更及其他事宜；(11)组织竣工验收,办理竣工结算。乙方职责：……(14)约定乙方不得将承包的工程转包或肢解分包；(15)约定向甲方提供工程进度计划及相应的进度统计报表，并做好现场施工协调服务工作。合同第十一条其他约定中约定：……甲、乙双方商定，乙方的施工图预算、设计和工程变更、现场签证以及竣工结算以总包合同授权的建设单位代表(包括投资监理、造价师、审价单位)书面签字盖章为准，甲方的认可不免除乙方的责任承担。合同另约定了其他内容。

2012年8月，陶煊备施工班组(乙方)与建工机电公司(甲方)签订一份《暖通空调工程施工班组安装协议》，约定：工程内容为地源热泵机房内所有设备、管道、保温安装以及配合调试。施工工期自2012年8月1日起至2012年12月1日止。乙方责任范围为本工程地源热泵机房施工图纸及设计说明所包括虽未载明但为本系统正常施工和调试运转所必需的工作。合同另对合同价款及支付、双方责任等内容进行了约定。合同签订后，陶煊备班组开始进场安装。

施工过程中，因医院康复楼北侧以及靠近横泾河边需破拆混凝土后方可进行打井施工，建工机电公司(甲方)于2013年5月23日向陶煊备班组(乙方)发出《派工单》，施工内容为接到乙方指令后立即开始破拆钢筋混凝土施工，工程的人工费、材料费、机械费等费用均由乙方自行解决，乙方应注意施工安全，破拆费用需另行办理施工签证，具体费用按建设单位、投资监理审核确认为准(款项支付以甲方收到工程款为前提)。后，建工机电公司就地源热泵室外打井需破拆打井区域钢筋混凝土并清理运出施工场地这一事项在2013年6月-2014年8月期间出具了11份《工程签证单》，对每次混凝土破拆施工任务所发生的工程量进行统计，在建工机电公司盖章确认后，先由工程监理公司上海同济工程咨询有限公司审核工程量并盖章，后由项目投资监理公司上海浦惠建设管理有限公司出具意见：按合同及相关文件执行，并盖章确认；再由项目管理公司上海同济工程咨询有限公司出具意见：同意，按监理及投资监理意见执行，并盖章确认；最后由建设单位第三附属医院出具意见：工程量不予确认，仅确认混凝土破除由该单位施工，并在落款处签字盖章。

2014年8月5日，在第三附属医院召开了工程例会，对地源热泵施工区域混凝土签证如何解决等问题进行讨论，第三附属医院要求地源热泵完成北侧施工，施工区域破拆混凝土签证由现场代表确认此部分工程量由地源热泵施工单位完成。具体多少费用由审计单位审核，结算时由总包单位负责支付(此部分内容属于总包措施费)。一建集团对此并未追认。

审价机构上海沪港建设咨询有限公司在系争工程竣工并通过验收后于2016年10月21日出具一份《关于第二军医大学第三附属医院安亭院区工程地源热泵系统工程竣工结算的审价报告》，载明：地源热泵系统工程的审定造价为18,301,329.72元，内容包括分部分项工程、措施项目、安全防护、文明施工费、其他项目等。其中，措施项目共计440,892.65元，具体包括：1、通用措施项目(440,892.65元)：安全防护、文明施工费、夜间施工费(320,649.2元)、二次搬运费、冬雨季施工、大型机械设备进出场及安拆费(64,129.84元)、施工排水费、施工降水费、地上、地下设施、建筑物的临时保护设施、已完工工程及设备保护法(56,113.61元)；2、专业工程的措施项目：组装平台、设备、管道施工安全、防冻和焊接保护措施、压力容器和高压管道的检验、焦炉施工大棚、焦炉烘炉、热态工程、管道安装后充气保护措施、隧道内施工的通风、供水、供气、供电、照明及通讯设施、现场施工围栏、长输管道临时水工保护设施、长输管道施工便道、长输管道跨越或穿越施工措施、长输管道地下穿越地上建筑物的保护措施、长输管道工程施工队伍调遣、格架式抱杆。该审价报告的措施费计算并未包含混凝土破拆工程。后上海沪港建设咨询有限公司出具一份《上海市建设工程竣工结算价确认单》，系争工程竣工结算确认价为18,301,329.72元，结算价确认日期为2016年11月9日。第三附属医院、建工机电公司、一建集团、上海沪港建设咨询有限公司及其法定代表人分别盖章确认。

2016年11月10日，上海沪港建设咨询有限公司另出具一份《破拆钢筋混凝土部分审核汇总表》，根据11份签证单，合计工程审定金额为689,002.45元，落款处盖有上海沪港建设咨询有限公司印章。

2017年1月13日，第三附属医院向一建集团发出一份《工程联系单》，载明：“关于上海市建设工程机电设备有限公司施工过程破除混凝土之事，在施工过程中地源热泵单位因施工场地需求，经指挥部协商后，贵司与上海市建设工程机电设备有限公司达成一致，由地源热泵施工单位完成破除，结算时费用由总包负责支付(该部分费用属于总包措施费)。现破除情况属实，且已完成审计审核，请贵司与上海市建设工程机电设备有限公司尽快协调完成该部分费用的支付。”但一建集团并未签收确认。

一审审理中，陶煊备和建工机电公司一致确认双方签订的《暖通空调工程施工班组安装协议》已履行完毕，除混凝土破拆工程款项以外的相关费用已结清。建工机电公司、一建集团、第三附属医院一致确认关于系争工程的《上海市建设工程竣工结算价确认单》中载明的18,301,329.72元工程款已付清。

一审法院认为，根据建工机电公司和陶煊备班组发出的《派工单》和《工程签证单》，系争部分内容并不包含在《暖通空调工程施工班组安装协议》中，陶煊备和建工机电公司之间就系争工程所涉的混凝土破拆施工形成劳务分包合同关系，现陶煊备已经完成该部分施工，且系争工程已经竣工验收，双方根据11份签证单经审价单位结算，建工机电公司对决算的工程审定金额689,002.45元并无异议，仅对该款是否应由其支付有异议。关于建工机电公司认为混凝土破拆施工费用为总包措施费的意见，因建工机电公司未在向第三附属医院发出的《投标书》将混凝土破拆作为一项措施费予以单列，而根据建工机电公司之后与一建集团签订的《地源热泵系统工程分包合同》的约定，一建集团将系争工程分包给建工机电公司执行综合固定单价，包括了与本工程有关的一切施工措施费用，结算时固定单价按投标报价不予调整，在之后建工机电公司向一建集团递交竣工结算报告及完整的结算资料并报送建设单位时亦未提及该混凝土破拆费用，该部分费用也未列入《关于第二军医大学第三附属医院安亭院区工程地源热泵系统工程竣工结算的审价报告》，在最终各方确认的《上海市建设工程竣工结算价确认单》上建工机电公司对审价报告的决算金额予以确认并盖章；结合《地源热泵系统工程分包合同》中“逾期未报、漏报的结算增加费用视为乙方对甲方的让利优惠，甲方无支付义务。经建设单位委托的审价单位审价完毕并经建设单位签字盖章确认后的审定造价作为本分包工程甲乙双方最终结算的依据”的约定，且建工机电公司亦未证明该部分费用是由于设计变更而产生，故建工机电公司和一建集团之间的结算应按照《上海市建设工程竣工结算价确认单》和《关于第二军医大学第三附属医院安亭院区工程地源热泵系统工程竣工结算的审价报告》计算，建工机电公司未将混凝土破拆费用列入其中应视为建工机电公司自愿负担该部分费用。建工机电公司认为该费用为总包措施费的抗辩意见不予采纳。

至于陶煊备要求一建集团、第三附属医院对混凝土破拆费用承担连带责任的问题，陶煊备认为该部分费用为工程增量，经过第三附属医院、监理单位等签证，并由第三附属医院在例会上承诺由一建集团负担。这11份《工程签证单》对每次混凝土破拆施工任务所发生的工程量进行统计，由工程监理公司审核工程量后，根据项目投资监理公司“要求按合同及相关文件执行”的意见及项目管理公司“同意按监理及投资监理意见执行”的意见，可见各方并未约定将部分费用作为工程增量并另行结算，而是明确要参照合同约定执行，应视为合同原定工程款的一部分，而建设单位第三附属医院“工程量不予确认，仅确认混凝土破除由该单位施工”的意见和医院例会上的承诺并不能视为第三附属医院同意向陶煊备支付该混凝土破拆施工费用的意思表示，且该签证未经一建集团盖章确认，第三附属医院例会的承诺也未经一建集团认可，不对一建集团发生法律效力。另外，地源热泵暖通工程在实际施工过程中确有混凝土破拆的施工需要，目前地源热泵暖通工程的款项已全部付清。陶煊备要求一建集团和第三附属医院承担连带责任于法无据，不予支持。混凝土破拆施工费用应认定为属建工机电公司自行负担的分包措施费，而非总包措施费，建工机电公司应在混凝土破除工程施工完毕并在2016年11月10日结算后及时支付工程款，现建工机电公司仍未支付，显属违约，应承担相应的违约责任，鉴于双方对于违约责任并无具体约定，陶煊备主张按中国人民银行同期贷款利率计算的标准尚属合理，故陶煊备要求建工机电公司支付工程款689,002.45元及相应利息的诉请于法有据，予以支持。

据此，一审法院判决：一、建工机电公司应于本判决生效之日起十日内支付陶煊备工程款689,002.45元；二、建工机电公司应于本判决生效之日起十日内给付陶煊备逾期付款利息(该利息以689,002.45元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年11月11日起计算至实际付清之日止)；三、陶煊备的其余诉讼请求不予支持。

本院二审期间，建工机电公司提交证据如下：证据1，第三附属医院安亭院区地源热泵系统工程项目招标答疑一份，据以证明原先的场地清理工作并非建工机电公司的负责范围。证据2，2017年11月28日张玉忠与吴卫东的通话录音内容、2018年1月2日张玉忠与周敬的通话录音内容一份，据以证明建工机电公司曾就混凝土破拆费用多次要求第三附属医院协调各方予以处理解决。针对建工机电公司提交的证据，第三附属医院质证认为，证据1、证据2的真实性无法核实，对此均不予认可。其中，证据1无法判断问答主体的具体身份，无法体现系争工程需要进行专业破拆工作，未能明确各方认可混凝土破拆工程作为独立施工项目进行结算，所谓场地“清理”更是语义不明。本院认为，证据1所提到的场地清理不能等同于混凝土破拆，证据2所反映的是相关当事人员之间的交涉，与本案争议缺乏关联性，故对上诉人所提出的相关事实方面的异议不予采信。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为混凝土破拆施工费用689,002.45元是否属于分包措施费，应当由谁承担。第三附属医院与一建集团就第三附属医院安亭院区工程签订的《施工总承包合同》第一部分约定，暖通系统(不包括主要设备)系由一建集团自行施工的工程内容。工程措施费在合同履约期间包干使用(除模板及脚手架外)，不做调整，不因进度、工期、增减工程内容、造价影响而增减。建工机电公司实施的混凝土破拆施工系暖通系统项下的措施项目，属于一建集团在总承包合同项下所应承担的工程内容，由一建集团分包给建工机电公司负责。根据一建集团与建工机电公司签订的《地源热泵系统工程分包合同》第二条第2款，系争工程执行综合固定单价，综合固定单价中涵盖招标文件中提供的工程量清单报价表中的一切工作内容及临时设施，包括与系争工程有关的一切施工措施费用、税金等。结算时固定单价按投标报价不予调整。混凝土破拆施工作为基于系争工程施工需要而进行的措施项目，其费用应包含在该分包合同综合固定单价之内。《地源热泵系统工程分包合同》第五条明确约定，逾期未报、漏报的结算增加费用视为建工机电公司对一建集团的让利优惠，一建集团无支付义务。经建设单位委托的审价单位审价完毕并经建设单位签字盖章确认后的审定造价作为该分包工程双方最终结算的依据。在施工过程中如没有设计变更同时经建设单位认可，则投标价不作调整，建工机电公司不得以工程量变更为理由增加和调整单价。本案中，审价机构上海沪港建设咨询有限公司就竣工验收通过后的系争工程出具了一份《关于第二军医大学第三附属医院安亭院区工程地源热泵系统工程竣工结算的审价报告》，混凝土破拆工程并未包含在内。后，上海沪港建设咨询有限公司又就系争工程出具了一份《上海市建设工程竣工结算价确认单》，其中竣工结算确认价亦未涵盖混凝土破拆施工费用。对此，第三附属医院、一建集团、建工机电公司、上海沪港建设咨询有限公司及其法定代表人分别予以盖章确认，该结算价确认单应为系争工程最终的结算依据。建工机电公司作为长期从事建设工程施工的企业法人，具备基本的法律知识和专门经验，其在明知一建集团对第三附属医院工程例会承诺及《工程联系单》不予认可的情况下，仍未将破拆工程费用列入审价报告和结算确认单即予以盖章确认，亦未证明该费用是基于设计变更而产生。一审法院认为此系建工机电公司对一建集团的让利优惠，系争混凝土破拆费用属于应由建工机电公司自行承担的分包措施费，并无不当。根据建工机电公司和陶煊备班组发出的《派工单》和11份《工程签证单》，混凝土破拆施工未包含在《暖通空调工程施工班组安装协议》之内，双方就该部分内容形成劳务分包合同关系，故应由建工机电公司向陶煊备履行付款义务。

综上所述，建工机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,690元，由上诉人上海市建设工程机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢薇薇

审判员　　王晓梅

审判员　　玄玉宝

二〇一九年十月三十日

书记员　　任思琦

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……