某某、湖南点石装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终10380号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年12月9日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：陈然，女，汉族，1986年7月16日出生，住湖南省平江县，系**的妻子。

被上诉人（原审被告）：湖南点石装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一路**（现五一大道**）201、301号房。

法定代表人：袁超辉。

委托诉讼代理人：燕锦阳，湖南泽伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周莫龙，湖南泽伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店，住所地，住所地湖南省长沙市天心区湘府中路**星城荣域园综合楼**iv>

负责人：陈梦裕。

委托诉讼代理人：燕锦阳，湖南泽伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周莫龙，湖南泽伦律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人湖南点石装饰设计工程有限公司（以下简称点石公司）、湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店（以下简称点石公司湘府店）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项以及鉴定费22000元由**承担的内容，依法改判为：点石公司湘府店向**支付涉案房屋整改费用29682.04元；点石公司湘府店向**支付逾期完工违约金13700元、房租损失12000元；点石公司、点石公司湘府店承担鉴定费22000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不应处理涉案房屋第三笔工程款的支付，第三笔工程款不应当从应付**的整改费用中扣除。**与点石公司湘府店未就涉案房屋的工程量进行结算，未经结算，无法确定具体数额。一审法院一方面认定涉案房屋装修工程款总额为69702元（44658+20985+4059），一方面又认定第三笔工程款为4059元或4800元。而《住宅装饰装修工程施工合同》第11.1款约定，第三笔工程款的支付比例为工程款总额的5%，如工程款总额为69702元，则第三笔工程款应当为3485.1元。该数额与一审法院认定的第三笔工程款数额不同。第三笔工程款的支付不在**的一审诉讼请求中，两被上诉人也未就第三笔工程款的支付提起反诉。一审法院违反了“不告不理原则”。二、点石公司湘府店应当向**支付逾期完工违约金13700元、房租损失12000元。**已举证证明实际损失，因点石公司湘府店的逾期完工行为，仅就房租损失计算，如计算至一审判决之日，则远远超出12000元以及**同时主张的违约金13700元。不论是出于违约的惩罚性或是补偿性，点石公司湘府店应当向**支付逾期完工违约金13700元、房租损失12000元。点石公司湘府店无证据证明系因**原因而导致的整改延误，且未主张约定的违约金过高，也未就违约金是否过高进行举证，违约金不应当调整。三、点石公司湘府店、点石公司承担鉴定费22000元。根据《诉讼费用交纳办法》第12条第1款的规定，“谁主张、谁负担”原则应该是指在举证阶段的确定交费主体的原则，而非裁判结果出现时的最终确定鉴定费由谁承担的原则。《诉讼费用交纳办法》将鉴定费等费用规定在第二章诉讼费用交纳范围中，说明鉴定费用仍属于诉讼费用，适用《诉讼费用交纳办法》第29条由败诉方或由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人申请鉴定是必要和必须的，一审法院依法采纳了鉴定机构的鉴定意见，从而认定点石公司湘府店应当向**支付整改费用。故一审法院判决由**承担鉴定费22000元是错误的，应当由被上诉人承担。

被上诉人点石公司、点石公司湘府店辩称，一审判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。针对三期款问题，三期款4800元上诉人没有支付，因此应当剔除。针对违约金问题，依照合同若存在违约，那么依照合同支付违约金被上诉人没有异议。对于鉴定费，我们尊重一审法院的裁判。本身是不需要鉴定的，被上诉人和**之前进行了协商并谈好了整改方案，但因**临时变更意见导致已经谈好的整改方案未获得执行，后向被上诉人主张要求赔偿，因无依据，**才决定做鉴定。

**向一审法院起诉请求：一、判令点石公司湘府店将涉案房屋的地砖接缝高低差过大及空鼓、阳台地漏返水问题，墙壁裂缝问题进行整改，并自判决之日起7日内整改合格或向**支付整改费用，关于整改费用依据鉴定结论。二、判令点石公司湘府店复原卫生间的等电位联结端子箱，并使等电位联结端子箱起到连通卫生间中的各电气装置和接地系统、减少电位差、保证用电安全等应有作用，自判决之日起7日内整改合格或向**支付整改费用，关于整改费用依据鉴定结论。三、判令点石公司湘府店向**返还19300元。四、判令点石公司湘府店向**支付逾期完工违约金13700元（自2018年12月22日起，暂计算2019年9月21日止）、房租损失12000元（自2019年3月22日起，暂计算至2019年9月21日止）。五、判令点石公司对点石公司湘府店上述第1项至第4项诉讼请求承担补充清偿责任。六、判令两被上诉人承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年9月19日，**（甲方）与点石公司湘府店（乙方）签订《住宅装饰装修工程施工合同》约定：乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料。工程期限90天，自2018年9月22日至2018年12月21日。此工期不含土建及家用中央空调、新风、采暖、智能家居等设备设施安装时间。本工程合同金额捌万壹仟壹佰玖拾伍元（81195元）。施工图纸由甲方委托乙方设计。甲方不得随意取消合同约定的装修项目，若减少项目造价与增加项目造价之差超过合同预算总价15%时，乙方可按减少项目造价的90%向甲方退还装修款。乙方施工质量不合格，甲方有权取消未做部分的装修项目，乙方应全额退还取消项目的装修款。乙方每延期竣工一天，应交付的违约金额和计算方法为伍拾元/天。甲方分三次向乙方支付工程款，第一次开工前三日支付55%即44658元，第二次工程进度过半40%即32478元±变更金额，第三次为竣工验收合格5%即4059元。乙方施工质量不合格甲方有权拒付工程款，直至不合格装修项目整改合格为止。乙方不能按照合同工期竣工，工程质量达不到合同约定的要求，不按合同约定履行自己的义务或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任。施工质量不合格，乙方必须进行整改，因整改造成延期交付视同工期延误。

签订合同后，**陆续向点石公司湘府店支付包含设计费、主材款、装修款在内的款项共计人民币96436元，其中2018年7月8日，**支付给点石公司湘府店4800元，收据载明为设计费。2018年9月19日，**支付给点石公司湘府店44658元，收据载明为一期款。2018年9月19日，**支付给点石公司湘府店25995元，收据载明为主材款。2018年12月23日，**支付给点石公司湘府店支付20985元，收据载明为二期款。因地砖高低不平、阳台积水、地漏反水、工期、地漏反水，**向长沙市天心区消费者协会进行投诉。2019年6月14日，在长沙市天心区消费者协会的组织下，**与点石公司湘府店对装修整改问题达成协议。协议约定就**的投诉问题，由点石公司湘府店在半个月内整改完成。在商定的整改期间，点石公司湘府店多次上门要求整改，**均以先落实保证协议、拿出整改方案为由没有同意点石公司湘府店上门整改。现双方仍未能协商一致，以至此诉。

2019年9月17日，一审法院就争议的质量问题委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定。2020年1月7日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对**与被上诉人之间诉争的质量问题出具《长沙市北辰中央公园C区5栋1单元403号房屋装修工程质量相关问题司法委托检测、鉴定报告》出具鉴定意见认为：1、该房屋存在客厅地板砖铺贴平整度平均偏差以及地板砖接缝高低差较《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2018)偏差要求值偏大,客厅及其余房间存在局部地板砖空鼓,为铺贴施工工艺类问题。2、该房屋卫生间装修未见等电位联结端子箱出露,且各出露金属物件未见电线联结导出,存在安全隐患。3、该房屋存在主卧及衣帽间窗台边角开裂;客厅墙体、主卧门后墙体竖向开裂以及墙面零星裂缝等缺陷,该类裂缝为温差材料收(干)缩类界面裂缝。以上均属于装修施工质量通病性缺陷,影响该房屋正常使用及观瞻功能,可通过返工整改修复。4、对于阳台地漏,由于各洗用具丛支管总直径流量大于与地漏相连之主弯头支管流量,故在各用具充盈满水量条件下,主弯头支管会出现堵水现象,从而可会产生沿阳合地漏返排、冒水现象。此缺陷与约定要求不一致有关,影响该房屋正常使用功能。可通过施工后继期使(试)用整改、调整。

2020年3月20日，一审法院委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司针对北辰中央公园C区5栋1单元403房存在的地砖接缝高低差多大及空鼓问题、阳台地漏返水问题、墙壁裂缝问题、卫生间等电位联结端子箱等问题整改所需的费用问题予以评估。2020年6月5日，长沙乐丰工程造价咨询有限公司出具《北辰中央公园C区5栋1单元403房存在的地砖接缝高低差多大及空鼓问题、阳台地漏返水问题、墙壁裂缝问题、卫生间等电位联结端子箱问题整改修复工程造价鉴定意见书》并鉴定，修复费用为29682.04元，其中开裂墙面修复、端子箱整改、地漏修复问题无、地漏修复问题无争议金额7413将现场勘验时双方有争议的地砖修复列为争议金额即21988议金额中地砖修复以及因此而成的柜子拆除问题，鉴定人长沙乐丰工程造价咨询有限公司对点石公司湘府店异议回复：是否可以通过局部整改修复我方无法判断，地砖修复放入争，地砖修复放入争议暂按全部整改修复砖铺设好后坐落在地砖上新做的，地砖如需拆除涉，地砖如需拆除涉及到柜子也需重做**与鉴定人长沙乐丰工程造价咨询有限公司未经法院同意与委托，要求该鉴定人于2020年6月22日出具了工程造价补充鉴定意见书。该补充鉴定意见书将此前鉴定意见中的修复费总价调整为33033.85元，其中将无争议金额调整为7999.47元，将争议金额调整为24739.59元。

另查明，**提交与他人于2018年6月11日签订的《房屋租赁合同》，合同载明房屋季度租金为2000元，但提交的微信转账记录载明月租金为2000元。**以此证明装修迟延的租金付出损失。另，**和点石公司湘府店双方并未对装饰装修工程款费用及主要材料费用进行结算。点石公司湘府店系点石公司分公司。

一审法院认为，**与点石公司湘府店签订的《住宅装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据鉴定机构湖大土木建筑工程检测有限公司对**、点石公司湘府店之间诉争的装修质量问题鉴定所出具的鉴定意见，点石公司湘府店装修涉案房屋确实存在质量问题，依照双方合同约定**可要求点石公司湘府店进行整改，但是基于房屋装修迟延至今、整改工期为期不短、**亦同意按照鉴定意见中整改费用赔付。所以，对于**要求点石公司湘府店就装修质量问题的整改，一审法院支持由点石公司湘府店直接向**支付整改费用，对要求点石公司湘府店自判决之日起7日内整改合格的诉请，一审法院不予支持。至于质量问题的整改费用，鉴定意见确定为29682.04元，一审法院予以确认。由于补充鉴定意见书并非一审法院委托所致，不具有合法性，且一审法院委托鉴定已经形成合法鉴定意见，故一审法院对于补充鉴定意见不予采纳。

对于**要求被点石公司湘府店返还19300元的诉请问题。因为涉案房屋约定为三期付款，**实际支付了两期，第一期付款完全符合合同约定之金额。第二期付款少于合同约定之金额，但合同对此有明确约定意见即可以加减变更款，所以对于点石公司湘府店要求**实际交付的二期款，应视为双方对二期款的合意变更，但**迄今没有支付三期款。综上，双方装修费金额应已变更为69702元（44658+20985+4059），**已支付65643元，尚欠4059元。需要说明的是，三期款支付条件为竣工验收合格，本案因质量问题而诉争，但在一审法院判决支持**的整改费用诉请后，该竣工验收条件应视为成就，故**应该支付该笔款项。对于**支付给点石公司湘府店的25995元，因收据明确载明该款项为主材款，与一期、二期装修款有明确区分，故**将该笔款项视为装修款并予以退还的理由不成立，一审法院不予采信。**所交的设计费4800元，因双方合同对此未予明确，不在装修款之内，应属于双方在合同签订之前的设计支出约定之结果。如上分析，**要求点石公司湘府店退还19300元无事实和法律依据，一审法院不予支持。

对于**要求点石公司湘府店支付违约金的诉请，一审法院认为，根据**、点石公司湘府店在涉案合同第8.3条明确约定了延期违约金按照每天50元计算，点石公司湘府店应支付此标准的违约金。但是，在**向消费者协会投诉并形成整改协商意见后，**不积极配合让点石公司湘府店进场整改，此后导致房屋因整改无法进行逾期完工违约金，不应予以计算。故，点石公司湘府店逾期完工天数为191天（2018年12月22日—2019年6月30日），应支付的违约金9550元。故对**要求点石公司湘府店支付违约金的诉请，一审法院支持9550元。对于**要求点石公司湘府店支付房屋租金诉请，因点石公司湘府店须支付逾期完工违约金、整改不能顺利推进**有过错等，一审法院对此不予支持。

**要求点石公司对点石公司湘府店支付责任承担补充责任的诉请，符合《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”的规定,一审法院予以支持。为了减轻诉累，**尚未支付给点石公司湘府店的三期款4800元，应从点石公司湘府店应支付给**款项中抵扣。此外，对于本案诉争的质量问题，点石公司湘府店一直同意进行整改，因**原因导致点石公司湘府店未能顺利推进，且申请鉴定及举证责任均为上诉人，依据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，本案鉴定费用应由上诉人负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，判决如下：一、湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店于本判决生效之日起十日内向**支付整改费用共计人民币24882.04（29682.04—4800）元；二、湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店于本判决生效之日起十日内向**支付逾期完工违约金9550元；三、湖南点石装饰设计工程有限公司对湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店管理的财产不足以清偿的部分承担责任;四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取463元，由湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店、湖南点石装饰设计工程有限公司共同负担；鉴定费22000元，由**负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：**与点石公司湘府店签订的《住宅装饰装修合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，**与点石公司湘府店因装修质量问题引起纠纷，虽然涉案房屋并没有竣工验收合格，但一审法院判决支持了**的整改费用诉请，竣工验收条件应视为成就，一审法院根据点石公司湘府店的抗辩以及为减少诉累，从点石公司湘府店应支付给**的款项中扣除迄今没有支付的三期款并无不当。《住宅装饰装修合同》中约定三期款为4059元，一审法院判决第一项“湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店于本判决生效之日起十日内向**支付整改费用共计人民币24882.04（29682.04—4800）元”应是一审法院笔误，应当为“湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店于本判决生效之日起十日内向**支付整改费用共计人民币25623.04（29682.04—4059）元”。本院予以纠正。

关于鉴定费承担问题。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的《长沙市北辰中央公园C区5栋1单元403号房屋装修工程质量相关问题司法委托检测、鉴定报告》以及长沙乐丰工程造价咨询有限公司作出的《北辰中央公园C区5栋1单元403房存在的地砖接缝高低差多大及空鼓问题、阳台地漏返水问题、墙壁裂缝问题、卫生间等电位联结端子箱问题整改修复工程造价鉴定意见书》，均系一审法院依法委托作出，并且作为了一审法院认定本案事实以及作出判决的依据。**上诉主张鉴定费作为**的损失应当由被上诉人承担的上诉理由部分成立，鉴定费22000元本院综合全案酌情认定，由**承担11000元，被上诉人承担11000元。

《住宅装饰装修合同》中约定延期完工违约金按每天50元计算，一审法院认定被上诉人逾期完工天数为191天（2018年12月22日－2019年6月30日），应支付违约金9550元，本院予以认可。在上诉人向消费者协会投诉后不积极配合点石公司湘府店进场整改，一审判决对**要求被上诉人赔偿逾期违约金13700元以及房租损失12000元的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7391号民事判决第二、三、四项。

二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7391号民事判决第一项为：湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店于本判决生效之日起十日内向**支付整改费用共计人民币25623.04（29682.04—4059）元。

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取463元，由湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店、湖南点石装饰设计工程有限公司共同负担；二审案件受理费1734.55元，由**负担1474.55元，湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店、湖南点石装饰设计工程有限公司负担260元；鉴定费22000元，由**负担11000元，湖南点石装饰设计工程有限公司湘府路分店、湖南点石装饰设计工程有限公司负担11000元。

本判决为终审判决。

审判长　　柳江**

审判员　　符建华

审判员　　刘　刚

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理范璐

书记员叶慧灵