某某、湖南东方新世纪建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘07民终2483号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 被上诉人（原审被告）：湖南东方新世纪建设有限公司，住所地湖南省常德市石门县楚江镇荷花居委会澧阳东路078号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖南楚江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石门县东方房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市石门县楚江镇荷花居委会澧阳东路78号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年8月26日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 上诉人***因与被上诉人湖南东方新世纪建设有限公司（以下简称东方建设公司）、石门县东方房地产开发有限公司（以下简称东方房地产公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2022）湘0726民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由东方建设公司、东方房地产公司、***承担。庭审中***表示若不能按照协议约定给付工程款则请求东方建设公司、东方房地产公司、***返还垫付的工人工资。事实及理由：1.一审判决认定***向发包人东方房地产公司直接主张权利缺乏法律依据与法律规定不符。东方房地产公司是开发商，也是本建筑工程项目的发包方，东方建设公司是案涉项目的承包方，根据法律规定东方房地产公司应在未付清工程款的数额内承担给付义务。2.一审判决以***与分包人***未确认结算的情况下，并以***提供的现有证据无法确认其工程量以及工程价款为由驳回诉求错误。***于2018年11月6日与***签订《施工合同协议书（泥工班）》，合同约定了工程单价。施工后，***不与***进行结算，并拒绝支付劳务费用导致发生诉讼。一审过程中，一审法院没有向当事人释明如果双方没有办理结算可以申请第三方鉴定机构对工程款（劳务费）进行鉴定，不能以没有办理结算来驳回***的诉讼请求。 东方房地产公司、东方建设公司共同辩称，东方建设公司与东方房地产公司与***均不存在法律上的合同关系，根据***提交的证据也不足以证明***差其工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。 ***未发表辩称意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令东方建设公司、东方房地产公司共同支付工程款108000元；2.判令东方建设公司、东方房地产公司支付***工程款利息16632元（108000元*15.4%8*1年）；3.判令东方建设公司、东方房地产公司承担本案诉讼费用。2022年1月25日，***向一审法院申请追加***为本案被告。2022年3月25日，***申请变更诉讼请求为判令东方建设公司、东方房地产公司、***共同支付***工程款430735元。 一审法院认定事实：2018年11月6日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《施工合同协议书（泥工班）》，该协议尾部甲方由***签名捺手印并加盖湖南东方新世纪建设有限公司技术资料章，乙方由***、***签名并捺手印。该协议约定：一、由***、***承包山城阳光住宅小区1栋5层起，2栋7层起至屋顶楼梯顶和电梯间顶女儿墙压顶止，所有混凝土、砖砌工程、外墙、内墙抹灰，厕所内池抹灰以及室内公共部位贴面和明沟散水等工作，甲方提供原材料以及机械设备等，乙方自带小型工具（斗车、铲子、扒子等），工程单价为118元/㎡；二、1、2栋在主体混凝土封顶后，甲方按照所做的工程量的70%付款给乙方，做砖、内外粉按月进度工程量70%付款，室内外装修完成拆除脚手架后，甲方按照所做工程量的27%付款给乙方，剩余3%款项待竣工验收后付清。 ***曾就石门县山城阳光住宅小区开发商拖欠工资问题进行信访，主管领导接访后告知***理清，然后由石门县劳动保障监察大队按照确认的明细表发放。由于石门县山城阳光住宅小区有***（砌筑班组）、***（木工班组）等9组工作人员，2021年1月23日，**向石门县劳动保障监察大队反馈***班组工程量与***班组存在重复计算，***班组工人工资最终结算工资为27865元。***泥工班最后实际领取27800元，且***本人签字确认除此之外没有工人工资拖欠。 ***与东方房地产公司通过向西林已就案涉工程初步办理结算手续，但目前还没有最终确认。 一审法院认为，***就其班组的工人工资签字确认并领取后，对其他已完成工程在与分包人***未确认结算的情况下，对***及东方房地产公司、东方建设公司提出相关诉求。因***提供的现有证据，无法确认其工程量和工程价款，应当承担举证不能的后果。同时，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳动的人员，并非法律意义上的“实际施工人”，故***向发包人直接主张相关权利亦缺乏法律依据。综上所述，***的诉讼请求缺乏事实和法律依据应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费2793元，减半收取计1396.5元，由***负担。 本院二审期间，***围绕其上诉请求提交了新的证据材料，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对有异议的证据认证如下： 1.***出具的承诺书，拟证明***放弃本案诉讼权利。本院认为，虽承诺书上***写明“放其所全”存在错别字，但经电话确认该句话的意思是放弃本案的所有权利，故该份证据能够达到证明目的，本院予以采信。 2.领条，拟证明***垫付工人工资情况。本院认为，出具的领条系事后补写，相关人员并未出庭证实相关情况，***亦未提交相应的付款凭证予以佐证，仅凭领条并不能充足证实***支付工人工资情况，故对该组证据不予采信。 3.***证人证言，***因疫情无法当庭接受质询，本院通过电话联系确认证明事实。本院认为，在案涉工程中途因其他原因导致停工合同约定的工程量未全部完工的情况下，***无其他证据佐证将案涉工程完成至哪一层楼，仅凭其名下的工人***的证言并不能达到其证明目的，故本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：***、东方房地产公司、东方建设公司是否应当承担给付工程款的责任。 首先，***、***与***签订案涉《施工合同协议书（泥工班）》，***现放弃本案的相关权利，故仅***作为原告进行起诉并无不当。其次，协议书约定泥工班的计价方式为按建筑施工图上建筑面积以每平方118元计算工程款。在施工过程中，因其他原因导致***中途退场，***主张按照协议约定的价格支付工程款，其应对实际完成的工程量进行举证才能确定最终工程款数额，且所举证据应达到高度盖然性的证明标准。现***仅提供了工地照片以及施工人员***的证言，并无其他实质性的证据予以佐证泥工班组实际完工至哪一层，在其未举证证明实际完工的楼层前鉴定亦无法进行。故***应当承担举证不能的后果，其要求按照协议约定支付工程款的请求应不予支持。***在案涉工程中仅提供人力，无需提供相应材料，其在石门山城阳光商品住宅房拖欠瓦工班组工资的表上写明泥工班组除此之外没有工人工资拖欠，证明了其名下所有工人工资已经全部结清。***提交的证据无法充分证实垫付工资的事实，其要求支付垫付工资的请求根据现有证据亦应不予支持。再次，即使***欠***工程款，因现有证据无法确认东方房地产公司、东方建设公司、***与***之间的法律关系，即使以***所称的***挂靠东方建设公司将案涉工程分包，但因***已知晓挂靠事实，其无权向东方建设公司主张权利。***系施工班组，不属于实际施工人范畴，亦无权向发包人主张在欠付的工程款范围内承担责任。 综上，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2793元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　晋 审 判 员　　*** 审 判 员　　于　琇 二〇二二年十二月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。