某某、湖南宏润建筑安装工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省桂阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘1021民初4049号

原告：***，男，1961年9月29日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：谷腾峰，湖南天地人（郴州）律师事务所律师，一般代理。

被告：湖南宏润建筑安装工程有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道鹿峰路南塔岭。

法定代表人：贺光达，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢新彪，湖南宏法律师事务所律师，特别授权。

原告***与被湖南宏润建筑安装工程有限公司（以下简称宏润公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人谷腾峰，被告宏润公司的委托诉讼代理人谢新彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.确认解除原、被告双方于2021年1月26日签订的《工程项目内部承包施工管理协议书》；2.判令被告返还原告财产即代为支付的履约保证金500万元；3.判令被告赔偿原告因解除合同造成的损失共计3，224，082元，即项目前期准备费用3，099，082元和履约保证金之资金占用利息125，000元（以500万元为基数，按年利率6%，从2021年1月26日起算至实际清偿之日止，暂计至2021年6月25日）；4.判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：原告受被告委托同株洲勤奋置业有限公司（以下简称勤奋公司）就醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4#-12#（含地下室）（以下简称醴浏棚改项目）进行洽谈。2021年1月25日，被告与勤奋公司签订《醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4#-12#（含地下室）建筑施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定由被告以单价大包干形式承包醴浏棚改项目，项目面积91，024.6㎡，单价为1，700/㎡，共计154，747，182元，并且被告需在签约后的3日内一次性向勤奋公司缴纳500万元的履约保证金。次日，原告与被告签订《工程项目内部承包施工管理协议书》（以下简称《内部承包协议书》），约定由原告承包被告同勤奋公司所签约承建的醴浏棚改项目。对于承包方式，《内部承包协议书》分别在第一条第一款和第二款约定：醴浏棚改项目由原告包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织，并且全额投资、自主经营、独立核算、自负盈亏，由原告独立承担涉及该工程项目的人工工资、材料费、租赁费、外欠工程款等一切款项和该工程可能引起的相关责任。同时约定原告以9元/㎡的标准缴纳服务费，并且支付项目部组成人员的劳动报酬及社会保险等费用、被告安排的施工员及安全员工资。协议签订后，原告向贺朱国、李金平融资筹款400万元，由被告宏润公司转入勤奋公司作为履约保证金，另将勤奋公司应付给原告的桩基工程款100万元也转作被告交纳的履约保证金。2021年1月26日，被告授权原告负责醴浏棚改项目。2021年3月16日，被告撤销对原告的工程项目负责人的授权。至此，原告无权再参与醴浏棚改项目相关管理工作。但为达成与履行《总承包合同》，原告在2020年1月至2021年5月间往返郴州和醴陵，因醴浏棚改项目支付了大量前期费用，包括居间费182万元，项目人员工资59万元、住宿费168，192元、招待烟酒采购费16，690元、招待餐费154200元、车辆使用费10万元，计3，099，082元。上述履约保证金和项目前期准备费用共计8，099，082元。因被告无理单方强行撤销对原告的工程项目负责人的授权，致使原告已无权再参与醴浏棚改项目相关管理工作，原、被告双方签订的《内部承包协议书》已事实上因被告的不履约行为被迫解除。因此，被告应返还其因内部承包协议自原告处取得的财产利益及履约保证金500万元，并赔偿原告由此所受到的损失，包括项目前期准备费用3099082元和履约保证金之资金占用利息125，000元（以500万元为基数，按年利率6%，从2021年1月26日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2021年6月25日）。现被告拒不返还原告财产并赔偿损失，为维护原告的合法权益，特具状起诉，望判若所请。

被告宏润公司辩称，一、因***严重违约，本公司才撤销对***的授权。本公司与勤奋公司就醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4#-12#（含地下室）建筑施工于2021年1月26日签订了总承包合同。该合同其中约定，勤奋公司将案涉工程发包给本公司施工，由本公司在签订合同后3日内向勤奋公司缴纳500万元履约保证金，并由本公司垫资完成4#-5#（任意2栋）工程主体第十层楼面混凝土及同时第二个6#-7#（任意2栋）正负零后，甲方按支付比例按乙方实际完成的4#-5#的工程量付第一笔工程进度款。由此可见，本公司作为合同施工方不仅要向勤奋公司缴纳500万元履约保证金，还得巨额垫资。本公司与***就醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4#-12#（含地下室）建筑工程施工于2021年1月26日（即本公司与勤奋公司签订上述总承包合同的当天）签订了《工程项目内部承包施工管理协议书》。该协议明确约定，案涉工程由***全额投资，自主经营、独立核算、自负盈亏，并且在签订该协议时***向本公司预付10万元服务费。***内部承包协议签订的当天即2021年1月26日向本公司出具了两份承诺书，***承诺项目施工由其为全额投资，其本人于2021年1月28日向本公司转款100万元，否则放弃对案涉工程的承包，所签订的内部承包协议无效。但是，内部承包协议签订后及承诺书作出后，***不但100万元未向本公司交纳，连10万元服务费也未向本公司预付，此其一。其二，既然由***全额投资，本公司向勤奋公司缴纳500万元履约保证金也应当由***承担，但***也未承担。对此，***在诉状中声称，***向贺朱国、李金平融资借款400万元，由本公司转入勤奋公司作为履约保证金。但事实上***并未向贺朱国、李金平二人融资借款，本公司至今仍未收到***所称的400万元。为了避免违约，本公司在未收到***交来的500万元履约保证金的情况下，与勤奋公司于2021年1月29日签订了《补充协议》，约定将原有本公司向勤奋公司缴纳500万元履约保证金变更为400万元。此后，本公司分三笔向勤奋公司缴纳了400万元履约保证金。由此可见，***违反约定，拒不承担本公司应向勤奋公司缴纳的400万元履约保证金，也不向本公司预付10万元服务费，***严重违约，本公司有权撤销对***的授权。本公司撤销对***的授权既不违约也不违法。二、案涉工程属于含政府出资的棚户区改造工程，该工程的施工承包需要由醴陵市人民政府公开招标，但至今仍未招标，至今未选定施工承包人。案涉工程系醴浏铁路管理处棚户区改造工程，是醴浏铁路管理处职工住房的安置工程。对该项目工程醴陵市人民政府立项后再层报至国务院批准，其建设资金来源于中央棚户区改造专项资金，湖南省人民政府专项资金及铁路职工自筹资金。因此，该项工程的发包由政府主导，实行公开招标后再选定施工单位，但是，醴陵市人民政府至今未招标。因而，勤奋公司无权发包。在勤奋公司与本公司签订上述总承包合同时，当时本公司认为勤奋公司是人民政府选定的代建单位，就认为勤奋公司有权发包，本公司才与勤奋公司签订了上述总承包合同。事实上，勤奋公司与本公司约定的工程开工时间为2021年1月份，后又变更为2021年3月30日，但是工程至今未开工，其原因就是该工程的施工需要公开招投标。三、***诉称其接收他人居间服务，向居间人支付了居间费，纯属捏造。***诉称其之所以能承包到案涉工程，是因为通过了他人居间，而***向居间人支付了182万元居间费，并且已经向居间人支付了高达122万元居间费，并且是现金支付。众所周知，在金融服务行业如此发达的今天，大额款项的往来基本上都是通过银行转账完成。通过银行转账，一来快捷便利，省去了存取款款的繁琐，二来在银行留有转账记录，一旦转收款双方对支付数额发生争议，调取银行记录，便可确定具体的支付数额。可见，***诉称其用现金向居间人支付了居间费用，且金额高达182万元，纯属虚假。特别需要指出的是，案涉工程需要面向社会公开招投标，***怎么能够通过他人居间取得案涉工程的承包，这明显是弄虚作假。四、***诉称的包括工资支付、招待费支付、高档烟酒等礼品的购买支付等等在内的损失，纯属捏造。第一，项目部是在施工企业指导下组建，项目部未成立，不存在项目管理人员，更不存在管理人员的工资支付。本公司与勤奋公司签订上述总承包合同后，才发现案涉工程需要公开招投标来确定施工企业，现政府尚未招标，本公司并未取得承包权。因此，本公司并未组建项目部，***更不可能组建项目部。因此，***诉称其聘请了项目管理人员并向管理人员支付了工资，并且都是现金支付，纯属虚假。第二，***购买高档烟酒，用于招待和送礼既不符合事实，也不合法。***提供的高档烟酒收据（白条）及送货单体现的支付数额高达26万余元以及招待费高达15万余元。对于付款既无发票，又无转账凭证。将高档烟酒送给谁、招待谁，既无具体的人，也无必要。可见，***并未请客送礼，即使予以了请客送礼，也远远超出了合理范围，也不合法。综上，***对本公司提起诉讼，既无事实依据，也不合法，请求法院依法驳回***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下：1.关于原、被告双方均向本院提交的《总承包合同》、《工程项目内部承包施工管理协议书》、《承诺书》、《法人授权书》、《撤销授权通知书》、《补充协议》复印件，原、被告对上述证据的真实性均无异议，但对各自的证明方向有异议，对于上述证据本院予以采信，对于上述证据的证明方向，本院将结合在案其他证据予以综合认定。2.关于原告提交的《合伙投资协议书》复印件，拟证明：原告支付了履约保证金500万元。被告质证认为：对协议的真实性无异议，但对证明方向有异议，与本案无关，贺朱国、李金平二人并未与原告合作。本院认证认为，该合伙投资协议书仅能证明原告***与案外人贺朱国、李金平就案涉醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目存在内部合作关系，不能证明原告向被告支付了履约保证金500万元。3.关于原告提交的《居间协议》、工资发放表、收条、收据、销售单据复印件，拟证明：原告支付了居间费182万元、人员工资59万元、宿费168192元，招待费420890元，车辆使用费10万元，被告质证认为：对上述证据的真实性有异议，均由原告捏造，一是案涉工程系政府投资工程，施工人的选择和确定实行公开招投标，勤奋公司无发包权，不存在由他人居间才能承包案涉项目工程的施工；二是勤奋公司在与被告签订施工承包合同时，已经与另一建筑公司株洲新华建设工程有限公司签订了施工承包合同，且该合同至今并未解除或终止，勤奋公司与被告签订合同，意在收取400万元的履约保证金；三是所有的支出均是白条，且数额巨大，没有任何转账凭证，有违常理；四是项目部并未成立，至今也未成立，不存在管理人员和技术人员的聘用。本院认证认为，原告提交的上述证据系原告单方证据，无被告方的签名确认及事后追认，真实性本院无法核实，且高达300余万元的支出均为现金支付，无任何银行转账交易记录，不符合常理，对此，本院不予采信。4.关于被告提交的勤奋公司出具的收据及转账凭证，拟证明：被告分三次向勤奋公司交纳了400万元的履约保证金。原告质证认为：对收据及转账凭证的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，该款是由原告筹集400万元转入宏润公司后，宏润公司再转入勤奋公司的。本院认为，被告提交的银行转账流水及勤奋公司出具的收据，符合证据的三性，能证明被告曾于2021年1月26日、1月28日，2月1日，分别向勤奋公司的银行账户转账50万元、100万元、250万元，共计支付了400万元履约保证金。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2021年1月26日，勤奋公司作为建设单位（甲方），被告宏润公司作为施工单位（乙方），双方就醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4#-12#（含地下室）建筑施工签订了《总承包合同》，约定勤奋公司将案涉醴浏棚改项目委托宏润公司实施及完成，合同约定：4#-12#栋总建筑面积暂定91，024.6平方米；承包方式为单价大包干、包工、包料、包机械设备、包质量、包工期等为完成该项工序所需的全部费用由乙方承担；合同工期为开工时间暂定2021年1月16日，竣工日期2022年7月7日，总工期615天，最终开工日期以甲方书面通知内容为准；合同价款：采用综合单价1，700元/平方米大包干，总价暂定154，747，182元；工程款支付：甲方不向乙方支付工程预付款、材料备用款，甲方按合同约定的比例支付乙方工程进度款和保修金。合同还就其他方面内容进行了详细约定。

2021年1月26日，被告宏润公司作为甲方，原告***作为乙方，双方签订了《工程项目内部承包施工管理协议书》，约定原告***内部承包宏润公司与勤奋公司所签约承建的醴浏棚改项目，协议具体约定：“1、甲方签约承建的该项目工程，由乙方保质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。乙方应按规定配备施工现场管理人员，在办理报建手续时，乙方应提供现场持证人员某，报建所需的公司资质及其他有关资料，由甲方负责提供给乙方。因该工程施工，凡需由施工单位负责缴纳的一切税、费均由乙方承担。2、该工程项目由乙方全额投资，自主经营、独立核算、自负盈亏、凡涉及该工程项目的人工工资、材料费、租赁费、外欠工程款等一切款项和该工程可能引起的相关责任均由乙方独立承担，与甲方无关，由此给甲方造成的损失，乙方应全额偿付给甲方。凡因该工程施工引起的一切事由，按照法律规定需甲方派员参加的，乙方应承担甲方相应的误工费、差旅费。……。三、服务费及人员报酬付款方式：1、该工程项目工程量约91024平方米，服务费收费9元／平方米。超出部分按此标准收取，支付方式：签订合同时乙方支付甲方10万元，余款按每次拨付工程款的比例扣除，主体封顶应一次性付清。……。”当日，原告***向被告宏润公司出具《承诺书》一张，载明：“醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4＃-12＃栋（含地下室）建筑施工工程项目（约91024㎡）的实际施工承包人为本承诺人，本人特向湖南宏润建筑安装工程有限公司承诺：该工程项目所用塔式起重机、施工电梯及其他机械设备的租赁费用，该工程项目的施工、安全、质量、进度及工程建设过程中所需一切资金、税、费、民工工资均由本人负责，并承担因该工程项目所引起的一切经济责任和法律责任，与湖南宏润建筑安装工程有限公司造成不良影响或罚款全责由本人承担，因该工程项目对湖南宏润建筑安装工程有限公司造成债务纠纷，均由本人承担相关损失（包括但不限于债务赔偿、诉讼费用、律师费用等）。”同时，被告宏润公司向原告***出具了《法人授权书》，载明：“我贺光达系湖南宏润建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权***同志为本公司驻醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4＃-12＃栋（含地下室）建筑施工工程项目进行现场质量、安全管理，负责办理工程款拨付结算及民工工资支付等手续，工程款必须拨付至我公司账户，如工程款未进我公司账户，我公司对该授权不予认可。”当日，原告***作为甲方，案外人贺朱国、李金平作为乙方，被告宏润公司作为鉴证方，签订了《项目合作投资协议》，约定***与贺朱国、李金平就案涉醴浏棚户区改造项目进行合作投资，具体约定：“一、乙方在项目中只投资，享受固定收益，不参与项目管理，不承担亏损及发生安全事故的经济责任及相应法律责任。二、乙方以投资多少回报多少的方式获取利益。即：投资400万元按固定收益400万元受益（共计800万元），投资款以乙方转入甲方指定账户或湖南宏润建筑安装工程有限公司账户之日起计算，满1年，甲方返还投资方本金到乙方指定账户；第2年，甲方支付乙方固定收益到乙方指定账户，投资款以实际投资金额为准。……。”

上述合同签订后，原告***并未按《工程项目内部承包施工管理协议书》的约定向被告宏润公司交纳管理费10万元。2021年1月26日、1月28日，被告宏润公司分别向勤奋公司的银行账户转账50万元、100万元，每次转账在用途上均备注：“醴浏二期4-12栋棚户区改造项目保证金”，勤奋公司亦向被告宏润公司出具收款收据。2021年1月28日，勤奋公司向被告宏润公司出具《工作联系函》，载明：“贵公司按合同约定应向我公司交纳合同保证金500万元，现我公司同意贵公司只交纳400万元，另100万元从桩基工程应付款中扣除抵扣，认可为500万元，按合同约定返还，所以自贵公司交满400万元之后，合同生效。”2021年1月29日，勤奋公司与被告宏润公司达成《补充协议》，载明：“经甲（勤奋公司）乙（宏润公司）协商一致达成协议，原合同第八条履约保证金伍佰万元（5000000元）现我公司同意贵公司只缴纳肆佰万元（4000000元）履约保证金，合同生效。”2021年2月1日，被告宏润公司又向勤奋公司银行转账250万元，综上，被告宏润公司总计交纳了400万元履约保证金。

此后，因原告***与被告宏润公司产生矛盾，内部承包合作无法继续进行。2021年3月16日，被告宏润公司向原告***出具《撤销授权通知书》，载明：“***同志：我公司原于2021年1月26日授权给你，让你负责醴浏铁路管理处棚户区改造建设项目4#-12#栋共九栋（含地下室）施工工程项目的管理工作，现我公司决定撤销对你的授权，你不再担任该施工工程项目的负责人。”被告宏润公司将该通知抄送至勤奋公司，勤奋公司于2021年3月19日收到，并在该通知上加盖了勤奋公司的公章。

另查明，案涉工程醴浏铁路管理处棚户区改造工程，是醴浏铁路管理处职工住房的安置工程，属于政府出资的棚户区改造工程，该工程需由醴陵市人民政府公开招标，但招投标程序目前尚未进行，导致案涉工程至今没有开工建设，勤奋公司也没有退还被告宏润公司所交纳的400万元履约保证金。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《工程项目内部承包施工管理协议书》是否有效，原告请求确认解除协议的诉请应否得到支持；二、原告是否为被告代付了履约保证金500万元，原告诉请被告返还代付的履约保证金500万元及资金占用期间利息应否得到支持；三、原告诉请被告赔偿因解除合同造成的各项损失应否得到支持。

关于焦点一，原告***与被告宏润公司于2021年1月26日签订《工程项目内部承包施工管理协议书》，协议明确约定被告宏润公司签约承建的醴浏棚改项目，由原告***包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织，全额投资，自主经营、独立核算、自负盈亏，原告***按9元/㎡向被告宏润公司支付管理服务费，故原告***与被告宏润公司之间形成了内部挂靠关系，对此，原、被告双方均无异议。而原告***是自然人，无相关的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，案涉《工程项目内部承包施工管理协议书》违反法律规定，应属无效合同。本案中，原告诉请确认解除上述协议，但合同解除是在合同有效的前提下行使解除权，现《工程项目内部承包施工管理协议书》无效，则自始无效，故不存在解除的问题，因此原告要求确认解除《工程项目内部承包施工管理协议书》的诉请，于法无据，本院不予支持。

关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告***认为其合作伙伴贺朱国、李金平向被告宏润公司交纳了400万元履约保证金，由被告宏润公司代为转入勤奋公司作为履约保证金，现被告已撤销了原告的授权，因此应当向原告返还已代为支付的履约保证金500万元。对此，被告宏润公司予以否认，认为原告并未向被告交纳400万元履约保证金，不存在返还问题。本院认为，本案中，原告既未向本院提交其曾向被告支付400万元履约保证金的相关证据，也没有提交其合作伙伴贺朱国、李金平向被告支付400万元履约保证金的转账记录等依据，对此，应承担举证不能的不利后果。至于原告主张勤奋公司将应付给原告的桩基工程款100万元也作为了被告缴纳的履约保证金应予返还，本院认为，原告未向本院提交证据证明勤奋公司应付其桩基工程款100万元，且在2021年1月29日勤奋公司出具的《补充协议》中已明确载明同意被告只交纳400万元履约保证金，故原告要求被告返还代付的履约保证金500万元及资金占用期间利息，于法无据，本院不予支持。

关于焦点三，原告主张其为履行《总承包合同》，以现金支付的方式支付了大量前期费用，包括居间费182万元、项目人员工资59万元、住宿费168192元，招待烟酒采购费266690元、招待餐费154200元、车辆使用费10万元，共计3099082元。本院认为，原告为佐证上述开支，向本院提交了《居间协议》、工资发放表、收条、收据、销售单据复印件，但上述证据均无被告方的签名确认及事后追认，也无任何银行转账等凭证，故上述费用是否实际开支、是否为案涉项目的开支，本院无法核实真实性，且案涉项目工程至今未开工建设，却产生了如此高额的费用，有违常理，故对于原告的该项诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案案件受理费69，368.57元,诉讼保全费5，000元，合计74，368.57元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日五日起十五日内，向本法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　刘典武

审　判　员　　宁建道

人民陪审员　　胡春明

二〇二二年四月十八日

法官　助理　　刘　琪

书　记　员　　王祝艳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。