湖南宏益工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘13民终1695号

上诉人（原审原告）：湖南宏益工程有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区香茅街众一桂府3栋858号门面。

法定代表人：洪益秋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阎新清，湖南华章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年4月28日出生，汉族，户籍所在地四川省岳池县。

委托诉讼代理人：黄晓芬，海南瑞伊律师事务所律师。

上诉人湖南宏益工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南宏益工程有限公司上诉请求：一、改判湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初3322号民事判决第四项：“由上诉人湖南宏益工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人***支付伙食补助费3000元、劳动能力鉴定费75元、一次性工伤医疗补助金34410元、一次性伤残就业补助金34410元，一次性伤残补助金37851元”；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审适用《海南经济特区工伤保险若干规定》错误。对于工伤保险现行法律法规实施的是用人单位属地原则，虽然上诉人湖南宏益工程有限公司没有为被上诉人***缴纳工伤保险费，但根据《社会保险法》第四十一条的规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”。上诉人湖南宏益工程有限公司的公司注册地、办公地及工伤保险统筹地均在湖南省娄底市，因此不论上诉人湖南宏益工程有限公司是否为被上诉人***缴纳工伤保险费，上诉人参与工伤保险基金的统筹地区是湖南省娄底市而不是海南经济特区，上诉人未支付被上诉人***的工伤保险待遇，垫付的主体是湖南省的工伤保险基金而非海南经济特区工伤保险基金。本案应适用《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》。2、原审以2014年度海南省职工平均工资50589元（月薪4216元）计算被上诉人***捌级伤残工伤待遇是错误的。原审适用《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，判决按2014年度海南省职工平均工资50589元（月薪4216元）为依据，支付拖欠被上诉人***的工资及二倍工资，没有错误。但在计算被上诉人***捌级伤残工伤待遇时适用该依据是错误的。因为根据《劳动合同法实施条例》第十四条并没有将工伤待遇事项列入，没有法律法规明文规定，任何人均不能作出扩大解释。而《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指的“月缴费工资”，且“月缴费工资”是以统筹地区职工平均工资为衡量标准的。因此，被上诉人***的工伤待遇工资只能以湖南省娄底市2014年度职工平均工资为计算依据。根据娄人社发（2015）40号《关于发布2014年湖南省、娄底市在岗职工平均工资的通知》，2014年娄底市在岗职工平均月工资3441元。综上所述，被上诉人***的八级伤残工伤待遇应为：1、一次性伤残补助金11×3441元=37851元；2、一次性工伤医疗补助金10×3441元=34410元；3、一次性伤残就业补助金10×3441元=34410元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1、本案应适用《工伤保险条例》、《海南经济特区工伤保险若干规定》、《海南省经济特区工伤保险条例实施办法》。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第七条规定：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，双方的劳动合同履行地、工伤发生地、劳动仲裁机构所在地均在海南省，被答辩人未在其注册地依法为答辩人缴纳工伤保险。依据上述规定，被答辩人应当按照生产经营地的规定支付工伤待遇。2、从《劳动合同法实施条例》第十四条规定的原则、宗旨、性质来看，结合本案的客观事实，一审法院适用《海南省经济特区工伤保险条例实施办法》是正确的。3、根据《海南省经济特区工伤保险条例实施办法》第十九条规定，答辩人的一次性伤残补助金应当以12个月工资计算、一次性伤残就业补助金应当以16个月工资计算。

湖南宏益工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告湖南宏益工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系；2、确认原告无需向被告支付工资；3、确认原告无需向被告支付伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

一审法院认定事实：被告***于2015年5月4日经人介绍到原告湖南宏益工程有限公司承建海南的西南电厂工程项目从事管工工作，双方未签订劳动合同，2015年7月11日，***在工地活动架上做空调管支架时，不慎从活动架上摔下。当日***在乐东黎族自治县第二人民医院住院，因伤势严重，于2015年7月16日转至三亚解放军第四二五医院住院。2015年8月10日***出院，共住院31天，住院期间的医疗费用由湖南宏益工程有限公司支付。2015年11月7日，乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲裁字［2015］第25号仲裁裁决，原告委托代理人洪贤和与被告***均到庭参加仲裁，仲裁认为因***尚未进行工伤认定和劳动能力鉴定，与工伤待遇有关的请求不予审理，裁决：一、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。2016年3月18日，湖南宏益工程有限公司与***提起工伤认定申请，原告在申请表用人单位意见处签字并盖章。2016年5月23日，乐东黎族自治县人力资源和社会保障局作出的乐人社工伤认定［2016］第15号《认定工伤决定书》认为：***同志受到的伤害，符合工伤认定范围，现予认定工伤。2016年9月26日，乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲决字［2016］第13号仲裁决定，认为申请人***并未进行伤残鉴定，本案难以确认工伤待遇的具体数额，现决定中止本案审理，待申请人***向本委提交伤残鉴定结果后再恢复本案审理。2017年3月20日，乐东黎族自治县劳动能力鉴定委员会做出结论：经审定，***符合工伤捌级伤残，无护理依赖。2018年1月29日，乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会就申请人***与被申请人湖南宏益工程有限公司劳动人事争议及工伤案件进行公开开庭审理，***及其委托代理人黄晓芬到庭参加仲裁，被申请人湖南宏益工程有限公司经公告送达后未到庭参加仲裁。2018年6月8日，乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲裁字［2018］第4号仲裁裁决，裁决如下：一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人支付拖欠申请人工资15312元。三、被申请人向申请人支付二倍工资17618元。四、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费3000元。五、被申请人向申请人支付劳动能力鉴定费75元。六、被申请人支付申请人一次性伤残补助金76560元、一次性工伤医疗补助金50589元、一次性伤残就业补助金111360元。以上各项共计274064元。七、驳回申请人的其他仲裁请求。原告湖南宏益工程有限公司于2018年8月15日签收乐劳人仲裁字［2018］第4号仲裁裁决书，2018年8月28日向娄星区人民法院提起劳动争议之诉，诉请如诉。另查明，原、被告于2018年12月5日参加一审法院组织的第一次庭审后，达成对***劳动能力进行重新鉴定的一致意见，经过原告申请，2019年3月27日，海南省劳动能力鉴定委员会作出琼劳鉴工［2018］第27号《再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为***的伤残情况为创伤性中型颅脑损伤，右侧颞叶脑挫裂伤，伤残情况符合伤残捌级。一审法院认为，本案系劳动争议案件，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系。本案中，被告***虽未与原告湖南宏益工程有限公司签订书面的劳动合同，但被告***在原告承建的工程中工作，故双方已建立事实上的劳动合同关系，且***受伤后，原告湖南宏益工程有限公司与***一起向乐东黎族自治县人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，原告在用人单位意见处签字并盖章，在乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会组织双方参加的仲裁庭审中，原告的委托代理人也认可与***之间存在劳动关系。因被告是否构成工伤已经由劳动与社会保障行政主管部门予以确认，不属于民事诉讼审查范围，故原告请求确认与被告无劳动关系的诉讼请求，不能成立，一审法院不予支持。被告在工作期间所受工伤属实，且工伤经过海南省劳动能力鉴定委员会作出琼劳鉴工［2018］第27号《再次鉴定结论通知书》鉴定为伤残捌级，故被告根据《工伤保险条例》的规定有权依法享受工伤待遇。原告请求判令其不承担被告的各项赔偿费用的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。《劳动合同法实施条例》第十四条规定：劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。故本案应当按劳动合同履行地海南省来计算标准。本案中，原、被告双方均没有提供证据证明***受伤前12个月的平均工资标准，而仲裁裁定书认定的320元／天的工资，5被告***也认可是项目赶工，每天工作时间超过8、9个小时计算出来的工资，***入职2个月左右，因此以320元／天计算受伤前的12个月的平均工资标准并不合理，故***本人工资标准按照上年度海南省2014年职工平均工资50589元／年（月薪4216元）计算为宜。1、本案中，***未与原告签订书面劳动合同，受伤后出院后即离开原告单位，至今未续劳动关系，也没有医嘱确定需要休息的时限，故***申请解除与原告之间的劳动关系，予以支持；2、***2015年5月4日入职，2015年7月11日受伤，2015年8月10日出院后没有回到原岗位工作，也没有医嘱确定休息的时限，故原告应支付给***的工资期限应为2015年6月4日至2015年8月10日，原告拖欠被告***的工资为9275元［（4216元×2个月）＋（4216元÷30天×6天）］；3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，用人单位应于实际用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则将于满一个月的次日起承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。***在原告处工作时间为2015年5月4日至2015年7月11日，被告受伤后离职，双方劳动关系事实上没有实际履行，处于中止状态，2015年7月11日至2015年8月19日***住院治疗，即不可归责于用人单位的原因导致合同不能签订，故原告向被告支付二倍工资的期限应自2015年6月4日起至2015年7月11日止，共计5200元［（4216元×1个月）＋（4216元÷30天×7天）］（二倍工资中的正常工资已计算在原告拖欠被告工资的2015年6月4日至2015年8月10日时间段内）；4、住院伙食补助费问题，根据《海南经济特区工伤保险若干规定》的规定，住院伙食补助费属于工伤保险支付项目，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，故原告应当支付***住院伙食补助费，具体金额已由仲裁委员会认定为3000元；5、鉴定费问题，根据《海南经济特区工伤保险若干规定》的规定，未参加工伤保险的从业人员被认定为工伤的，进行劳动能力鉴定所需费用，由用人单位承担，故应由原告负担鉴定费75元；6、—次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金问题，经过海南省劳动能力鉴定委员会作出琼劳鉴工［2018］第27号《再次鉴定结论通知书》鉴定结论为***的伤残情况为伤残捌级。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》《工伤保险条例》的规定，捌级伤残享受以下待遇：一次性工伤医疗补助金为12个月海南省职工月平均工资，计为50589元（12个月×海南省2014年职工平均工资50589元／年÷12个月）、一次性伤残就业补助金为16个月本人工资，计为67456元（16个月×4216元）、一次性伤残补助金为11个月本人工资，计为46376元（11个月×4216元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、解除原告湖南宏益工程有限公司与被告***的劳动关系；二、由原告湖南宏益工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被告***支付工资9275元；三、由原告湖南宏益工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被告***支付二倍工资5200元；四、由原告湖南宏益工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被告***支付伙食补助费3000元、劳动能力鉴定费75元，一次性工伤医疗补助金50589元、一次性伤残就业补助金67456元、一次性伤残补助金46376元；五、驳回原告湖南宏益工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖南宏益工程有限公司负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：关于被上诉人***的工伤赔偿标准如何确定的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。人力资源社会保障部发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第七条规定：职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，湖南宏益工程有限公司的注册地为湖南省娄底市，但其承建的海南西南电厂工程项目地位于海南省，且***也是在该项目工地受伤，因此，海南省为本案合同履行地和该项目的生产经营地，且上诉人未为被上诉人办理工伤保险手续。故一审法院依照《海南经济特区工伤保险实施办法》和《工伤保险条例》的相关规定计算***的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金符合法律规定。关于上诉人提出本案应适用《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》计算上述费用的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，湖南宏益工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　曾爱东

审 判 员　陈友红

审 判 员　刘　威

二〇一九年九月二十七日

法官助理　俞永清

书 记 员　周　昂

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。