湘阴县嘉湘置业有限公司、湖南鸿达建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）湘民再32号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：湘阴县嘉湘置业有限公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县文星镇新世纪大道南侧。

法定代表人：彭伯军，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李梦婷，湖南湘和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：湖南鸿达建筑有限公司，住所地湘阴县文星镇江东路。

法定代表人：李顺，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周磊，湖南大鲲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨跃，湖南湘军麓和律师事务所律师。

再审申请人湘阴县嘉湘置业有限公司（以下简称嘉湘公司）与再审申请人湖南鸿达建筑有限公司（以下简称鸿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2702号民事判决和湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终172号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月23日作出（2020）湘民申2041号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人嘉湘公司的委托诉讼代理人王勤康、李梦婷，再审申请人鸿达公司的委托诉讼代理人周磊、杨跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉湘公司申请再审称，请求撤销湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2702号民事判决和湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终172号民事判决，裁定提审本案并查明事实后依法改判。事实和理由：1、一审法院存在严重程序违法。2、涉案工程的邀请招投标程序违法，中标无效，根据相关法律规定，应当以实际履行的的合同《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》作为结算工程价款的依据。3、一、二审法院鉴定中对涉案项目采用的计价方式错误，虚增工程造价2000万元。本案8080万元固定总价以外增加工程量鉴定应当以《预算编制》以及“龙海清投标报价工程量清单”作为鉴定依据。

鸿达公司辩称：1、一审法院对嘉湘公司第二次提出管辖异议的处理存在不当，但完全系嘉湘公司滥用诉权所致，案件一、二审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当裁定维持原判，驳回嘉湘公司各项再审请求。2、本案再审范围应仅限于程序瑕疵的补正，本案一、二审审理的其他程序合法，保障了案件的公正判决。3、2015第1号《建设工程施工合同》合法、有效。4、《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》是对2015第1号《建设工程施工合同》的补充约定，两份合同在工程量清单少算、漏算工程量以及增补工程量的约定上没有实质差异，不是两份完全不同的合同。5、采用招标控制价工程量清单与投标报价工程量清单作为计价依据是双方真实意思表示，鸿达公司没有自认龙海清清单，所谓的《预算编制》更是无中生有。

鸿达公司申请再审称，请求撤销一、二审判决维持原判的相关判项，依法进行再审，改判嘉湘公司按2%的月利率标准支付违约金至实际清偿之日止。

嘉湘公司辩称，1、嘉湘公司在施工过程中已经按照合同约定支付工程款，不存在逾期。2、鸿达公司主张按照月息2%标准计算违约金错误，因为一审法院认为施工补充协议是无效的，所以违约金的约定也是无效的，应按照同期贷款利率计算。

本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”之规定，管辖权异议的功能是确定受理案件的法院是否具有管辖权，故人民法院在管辖权异议期间应立即停止对案件进行实体审理。在争议未解决前，人民法院不得对案件作出判决。本案中，嘉湘公司向一审法院提出管辖权异议后，一审法院于开庭时口头宣布驳回管辖异议的裁定，嘉湘公司当庭对口头驳回的裁定表示要求上诉，并请求中止审理，一审法院并未中止审理，而是继续开庭。在二审法院出具管辖终审裁定前，一审法院对案件实体进行审理，对案涉工程进行鉴定，并将二审法院的关于管辖异议的终审裁定与本案一审判决同时送达嘉湘公司，违反了上述关于管辖权异议程序的规定，属严重程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理；第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：……（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；……”本案中，一审法院严重违反法定程序，剥夺当事人辩论权，根据上述规定，应当发回原审人民法院重审。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终172号民事判决及湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2702号民事判决；

二、本案发回湖南省湘阴县人民法院重审。

审判长　　谭智崇

审判员　　唐雨松

审判员　　陈梦群

二〇二一年四月二十九日

法官助理樊航

书记员申书琴