湖南鸿达建筑有限公司、湘阴县嘉湘置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省湘阴县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0624民初2076号

原告：湖南鸿达建筑有限公司，住所：湖南省湘阴县文星镇江东路，统一社会信用代码：9143062470734304XP。

法定代表人：李顺，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周磊，湖南大鲲律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人：杨跃，湖南湘军麓和律师事务所律师，一般代理。

被告：湘阴县嘉湘置业有限公司，住所：湖南省岳阳市湘阴县文星镇新世纪大道南侧，统一社会信用代码：91430624694046192H。

法定代表人：彭伯军，系该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王爱平，湖南国风德赛律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人：谢碧晴，湖南国风德赛律师事务所律师，一般代理。

原告湖南鸿达建筑有限公司（以下简称湖南鸿达公司）与被告湘阴县嘉湘置业有限公司（以下简称湘阴嘉湘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日作出（2018）湘0624民初2702号民事判决。宣判后，原被告均不服该判决，向岳阳市中级人民法院提出上诉，该院作出（2020）湘06民终172号民事判决，驳回上诉，维持原判。原被告均对该判决不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院作出（2021）湘民再32号民事裁定，认为本案严重违反法定程序，裁定撤销原判，发回重审。本院于2021年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月21日公开开庭对本案进行了审理。原告湖南鸿达公司的委托诉讼代理人周磊、杨跃，被告湘阴嘉湘公司的委托诉讼代理人王爱平、谢碧晴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告湖南鸿达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付水榭花都一期房屋建筑项目工程款25318127.69元，并支付违约金至实际清偿之日（违约金按月利率2%暂自2018年4月28日计算至2018年11月23日为3527659.25元），以上共计28845786.94元；2、判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2015年6月6日，原告与被告就湘阴东湖水榭花都小区项目工程签订《湖南省建设工程施工合同》，被告为发包人，原告为承包人。2015年7月12日，原告进场施工。2015年9月24日，双方签订《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》，补充协议约定“本合同价款按甲方（被告）提供的1、4、5、8#住宅楼，1、2、3#商业楼及地下室工程量清单（建筑面积49977.36平方米）编制的投标报价，以甲方确认的总价8080万元包干（含税），包干价内工程量减少包干价不做调整；乙方（原告）提交单位工程竣工结算资料7天内支付合同价款的5%；90日内甲方审核确认，90日内未审核确认视为甲方确认乙方提交的工程结算价款作为最终结算价款；审核确认7天内支付至审定价的95%；留审定价的5%作为质量保证金；变更及签证部分增加工程量造价，与工程进度款同期支付；甲方如未按本协议约定付款，应承担违约责任。30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向乙方支付利息”。2017年8月18日，项目一期工程竣工验收并交付被告。2017年12月28日，原告将水榭花都一期房屋建筑工程竣工结算资料交给被告，此结算资料包含一期房屋建筑工程包干价8080万元内的所有工程以及新增的金额为24238127.69元所对应的全部工程；对于上述竣工结算资料，被告未能在90日内审核完毕并足额支付工程款。综上，涉案项目水榭花都一期房屋建筑工程已竣工验收，被告应支付原告水榭花都一期房屋建筑工程项目工程款合计105038127.69元，至起诉时止，被告已付79720000元，尚欠25318127.69元。另依约，被告应按合同约定向原告支付欠付工程款范围内的违约金至实际清偿之日。

被告湘阴嘉湘公司辩称，一、案涉合同及补充协议签订时间均在2015年2月至2017年3月期间，案涉工程也是在2015年至2017年期间进行施工作业，而修订后的《招标投标法》于2017年12月17日开始施行，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》在2018年6月1日废止。因此，本案应当适用修订前的《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。原被告在合同中约定，工程的施工范围是东湖水榭花都小区工程建设的全部施工内容，包括1、4、5、8#住宅楼，1、2、3#商业楼及地下室。根据修订前的《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和标准规定》第三条的规定，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的商品住宅，依法属于必须招投标的项目。二、原被告于2015年2月17日签订《建筑工程施工总承包意向协议》，确定案涉项目东湖水榭花都一期工程由原告总承包。2015年4月8日，双方达成《“水榭花都”开发项目房屋建筑施工总承包会议纪要》，就东湖水榭花都一期工程项目的施工规模、工期、质量标准、总承包方式及其范围等达成一致意见。2015年5月22日，案涉项目发布了招标控制价及招标文件，原告于2015年5月25日编制并提交了商务标在内的投标文件，并于2015年6月1日确定中标案项目，双方又于2015年6月6日签订2015第1号《建设工程施工合同》（下称《中标合同》）。在投标开始后、公布中标结果前，原被告于2015年5月27日还签订了《水榭花都一期项目施工总承包协议书》，协定案涉工程总承包造价为8080万元、工期480天。根据前述文件签订的时间、内容可看出，双方在招投标程序前就已明确由原告作为涉案工程的承包人，并对工程的工程价款、工期、施工范围、承包方式等建设工程合同的实质性内容进行谈判、磋商。且双方在中标后签订并实际履行的《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》（下称《补充协议》）中约定总承包价8080万元、工期480天，与双方在招投标前商定的内容也是一致的。因此，案涉招投标程序明显属于明招暗定，原被告在标前进行实质性磋商，违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十五条等法律规定，中标无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同根据《合同法》第五十二条第（五）项规定认定无效。三、因《中标合同》、《补充协议》均属无效，且双方认可实际履行的是《补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，应以《补充协议》作为工程结算依据。本案存在三个工程量清单，即被告委托湖南合力工程咨询有限公司编制的“合力清单”、招投标代理机构提供的招标控制价工程量清单及对应的投标报价工程量清单（即宏图公司清单）以及湘阴-东湖水榭花都小区项目一期工程龙海清投标报价工程量清单（即龙海清清单）。因《中标合同》无效，则《中标合同》对应的宏图公司清单不应作为工程造价的鉴定依据。合力清单为被告在招标前单方委托制作的，并未对外发布，原一审、二审期间，原告对该清单也不予认可。双方曾商议由龙海清挂靠原告进行施工，并编制了龙海清清单，但案涉项目最终由原告实际施工，被告对于龙海清清单也不予认可。因此，三份工程量清单均不能作为鉴定工程造价的依据，应委托中介机构以档案馆备案的竣工图进行司法鉴定，以鉴定报告作为确认工程价款的依据，双方按实结算工程价款。四、因案涉建设工程施工合同均为无效合同，则合同约定的违约金条款亦属无效，原告要求被告按照合同约定向其支付违约金没有法律依据，依法应不予支持。五、被告已经在2021年11月9日向贵院提交了《类案检索报告》，被告的答辩意见均有司法判例予以支持，请求贵院查明事实，维护被告的合法权益。

经审理查明，原告湖南鸿达公司系具备案涉建设工程施工资质的企业，被告湘阴嘉湘公司系房地产开发企业，湘阴县东湖水榭花都一期项目系被告开发的房地产项目。2015年2月11日，原被告签订《建设工程施工总承包意向协议》（以下简称《意向协议》），约定：原则上由原告湖南鸿达公司总承包东湖水榭花都一期项目，按审计结算总价的1%计取总承包管理费，项目所有工程承包人由被告湘阴嘉湘公司择优选定后依据原告湖南鸿达公司管理要求签订内部承包协议及相关管理合同；工程造价、工期、质量、结算等相关具体条款见招标文件和施工总承包合同。2015年4月8日，原被告签署《“水榭花都”开发项目房屋建筑施工总承包会议纪要》（以下简称《会议纪要》），再次就总承包方式、范围、管理费用、招投标费用等事项进行约定。2015年5月27日，原被告签订《水榭花都一期项目施工总承包协议书》（以下简称《总包协议》），约定：水榭花都一期项目施工总承包造价为8080万元，招标办签发的中标价无论大于或小于施工总承包造价，原被告双方不得调整；原告湖南鸿达公司按水榭花都一期项目结算工程总造价1%的比例收取总承包管理费；原告湖南鸿达公司同意被告湘阴嘉湘公司推荐的龙海清为水榭花都一期项目的经济风险责任承包人，后该合同并未实际履行。

在招投标过程中，被告湘阴嘉湘公司委托湘阴县宏图工程造价咨询招标代理有限公司（以下简称宏图公司）对湘阴东湖水榭花都1、4、5、8#住宅楼，1、2、3#商业楼及一期地下室工程的招标控制价进行编制，宏图公司于2015年5月22日作出了《湘阴东湖水榭花都1、4、5、8#楼，1、2、3#商业楼及一期地下室工程建设工程造价咨询报告》（编号：（2015）第0522号），并附有“招标控制价汇总表”，被告湘阴嘉湘公司予以认可并加盖公章。原告湖南鸿达公司据此于2015年5月25日编制了《东湖水榭花都一期工程建设项目施工招标投标文件》（商务标部分）（招标编号：XYZBDL201514），并附有“投标控制价汇总表”。2015年6月1日，《中标通知书》（编号：ZBTZS43062420150601001601）确定原告湖南鸿达公司为东湖水榭花都一期工程的中标人，建筑面积52139.08㎡，中标总价格为81230062.01元，工期为860天。

2015年6月6日，原被告通过招投标程序签订《湖南省建设工程施工合同》（合同编号：2015第1号）（以下简称《中标合同》），约定：湘阴-东湖水榭花都小区的工期为860天，质量标准为合格工程，合同价款为81230062.00元。第三部分合同专用条款约定合同文件的优先顺序：1、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司设计的湘阴-东湖水榭花都小区设计图纸设计的全部内容。2、ZBTZS43062420150601001601《中标通知书》。3、被告湘阴嘉湘公司确认的8080万元工程量清单。4、“湖南省建设工程施工合同”及“施工合同补充协议书”。变更的范围和内容的约定：在原告湖南鸿达公司8080万元施工总承包造价基础上,变更范围及内容为：1、施工图设计变更。2、设计图纸会审、交底记录。3、工程量清单未列入清单子目的分部（子分部）分项工程、原告湖南鸿达公司在施工过程中已实际施工完工的分部（子分部）分项工程。4、被告湘阴嘉湘公司代表人施工现场签证资料以及电梯工程土方工程基坑围护工程桩基础工程所有附属设施工程是变更的范围和内容。以上变更内容由被告湘阴嘉湘公司另行结算给原告湖南鸿达公司。变更计价原则的约定为：湖南省住建厅（2014）113号（湖南省建设工程计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准），人工工资执行湖南省住建厅（2014）112号（关于发布2014湖南省建设工程人工工资单价的通知）及施工期间住建厅发布的现行计费计价、人工工资调整文件。合同价款调整的条件为：1、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司设计的施工图纸的设计变更通知。2、设计图纸会审及设计技术交底记录。3、被告湘阴嘉湘公司确认的8080万元工程量清单未列入清单子目的分部(子分部)分项工程。4、被告湘阴嘉湘公司派驻施工现场管理人员（被告代表）签证的计量计价资料及文件是合同价款调整的条件。合同价款调整方法为按实结算不下浮。履约担保约定为：履约保证金750万元，开工之日退还300万元，基础完工之日退还200万元，主体完工之日一次性退还余款。合同还约定发包人逾期支付进度款的违约金的计算方法按人民银行同期贷款利率4倍支付欠款利息。在合同附件工程项目一览表中明确总施工面积为49977.36平方米。

2015年9月24日，原被告签订《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定有效工期为480天。双方在合同价款及结算方式中约定，本合同价款按被告湘阴嘉湘公司提供的1、4、5、8#住宅楼，1、2、3#商业楼及地下室工程量清单（建筑面积49977.36平方米）编制的投标报价，以被告湘阴嘉湘公司确认的总价8080万元包干（含税），包干价内工程量减少包干价不做调整。双方对主材调差进行了详细约定。双方对合同价款调整进行了约定，其中对工程量清单少算、漏算约定，被告湘阴嘉湘公司提供的预算清单中漏项、少算清单子目，按实结算进行调增。双方在补充协议中对变更计价、工程款支付、履约保证金、迟延支付工程款利息进行了详细约定。其中，对增补工程价款支付的约定，变更及签证部分增加工程量造价，与工程进度款同步支付。如迟延支付工程款，被告湘阴嘉湘公司应承担违约责任。30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向原告湖南鸿达公司支付利息。2017年3月2日，原被告签订另一份补充协议，载明：“经双方协商，湘阴东湖水榭花都一期工程原8080万工程清单未计价的施工项目即甲方发包给乙方的施工项目按实结算，套用湖南省现行的消耗量标准及现行的计价计费文件结算施工工程总价，总价下浮8%”。

竣工验收资料显示，2017年8月18日，项目一期工程主体竣工验收，原告湖南鸿达公司向被告湘阴嘉湘公司交付了完工的项目主体。被告湘阴嘉湘公司已经对外销售项目房产。2017年12月28日，原告湖南鸿达公司向被告湘阴嘉湘公司提交了竣工结算资料，原被告开展了补充结算资料、现场勘察等工作，但双方最终没有就工程造价结算数额达成一致意见。2018年4月25日，浙江禾城工程管理有限公司受被告湘阴嘉湘公司的委托对湘阴-东湖水榭花都小区工程进行审核，并作出了《工程造价结算报告书》（征询一稿）。原告湖南鸿达公司主张已收到的工程款为79954574元，被告湘阴嘉湘公司则主张除原告自认的79954574元工程款外，还应加上633920元工程款、被告代交电费51723.37元、被告垫付劳保基金81万元、原一审审理过程中被告支付的800万元工程款、原二审判决生效后被告根据生效判决支付的工程款，合计工程款为110142525.37元。

另查明，1、根据原被告的申请，本院在原一审审理过程中依法委托湖南长城工程咨询有限公司对水榭花都一期主体工程施工过程中约定的8080万元工程量清单之外因施工设计图纸所变更、增加施工范围等所发生的工程量进行造价鉴定，并出具了湘长城工字（2019）第JA-077号鉴定报告、湘长城工字（2019）第JA-078号鉴定报告及两份补充说明函。关于增加的工程量部分：①因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论为：26336323.24元。②因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价无法确定的鉴定结论为：1869019.62元。关于未施工部分及主材调差减少部分：①主材调差减少造价可确定的鉴定结论为：1523859.71元。②未施工部分工程造价不可确定的鉴定结论为：864404.78元。鉴定机构第一次出具补充说明函结论为：修正“因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论26358045.43元”。因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论+28926.08元；不确定部分+1406.22；主材调差减少造价可确定的结论-352146.98元。因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论+529426.79。鉴定机构第二次出具补充说明函做出如下说明：修正为“未施工部分的工程和主材调差引起的工程造价变动工程造价扣减可确定的鉴定结论2809701.76元”（工程量清单中桩基工程应扣减1285842.05元）。

2、2021年4月29日，湖南省高级人民法院作出（2021）湘民再32号民事裁定书，认为被告湘阴嘉湘公司向一审法院提出管辖权异议后，一审法院于开庭时口头宣布驳回管辖异议的裁定，被告湘阴嘉湘公司当庭对口头驳回的裁定表示要求上诉，并请求中止审理，一审法院并未中止审理，而是继续开庭。在二审法院出具管辖终审裁定前，一审法院对案件实体进行审理，对案涉工程进行鉴定，并将二审法院的关于管辖异议的终审裁定与本案一审判决同时送达被告湘阴嘉湘公司，违反了上述关于管辖权异议程序的规定，属严重程序违法。遂作出“一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民终172号民事判决及湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2702号民事判决；二、本案发回湖南省湘阴县人民法院重审”。本院于2021年8月6日立案后，在诉讼过程中，被告湘阴嘉湘公司于2021年10月26日向本院提出书面申请，自愿撤回管辖异议申请，对本院管辖无异议。

以上事实有原被告的诉讼材料、举证材料、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、《中标合同》的效力问题；二、关于应当以哪一份工程量清单作为确定8080万元包干价及包干价外的增补工程施工范围的依据；三、被告湘阴嘉湘公司申请工程造价鉴定问题；四、关于如何根据鉴定报告计算应付工程款总额和欠付工程款数额问题；五、关于被告湘阴嘉湘公司对欠付工程款应否承担迟延支付的法律责任及如何承担。

关于焦点一。①原告湖南鸿达公司在招投标前签订的三份协议文件，其核心内容是就案外人龙海清挂靠原告湖南鸿达公司施工、原告湖南鸿达公司收取1%的管理费和原告湖南鸿达公司承包本案工程主体部分外的附属工程进行的约定，并未对原告湖南鸿达公司直接承包本案主体工程的权利义务进行约定，更未涉及双方对工程量及计价的约定；②不管是采取案外人龙海清挂靠模式承包施工，还是由原告湖南鸿达公司直接承包施工，采取招投标程序发包本案工程是原被告双方的真实意思表示，并非被告湘阴嘉湘公司辩称的走招投标程序系流于形式，且《中标合同》已经备案；③被告湘阴嘉湘公司采取邀请招标方式发包本案工程，具体由谁中标，被告湘阴嘉湘公司有权决定，且依据《必须招标的工程项目的规定》（中华人民共和国国家发展改革委员会令第16号)第二条的规定，本案工程不属于强制性招投标范围，被告湘阴嘉湘公司与原告湖南鸿达公司系本案工程利益的对立方，不存在串通招、投标的行为，被告湘阴嘉湘公司选择原告湖南鸿达公司中标并与其签订《中标合同》也系其真实意思表示，双方签订的《中标合同》的行为并未损害国家、集体及社会公共利益；④《中标合同》系被告湘阴嘉湘公司通过邀请招标程序与原告湖南鸿达公司签订，该合同中的约定也系双方的真实意思表示，不应依据《意向协议》、《会议纪要》及《总包协议》去推定8080万元固定总价到底对应哪一份工程量清单，而仍应依据《中标合同》及双方认可实际履行的《补充协议》。故对被告湘阴嘉湘公司主张《中标合同》无效的意见，本院不予采纳。

关于焦点二。以哪一份工程量清单作为8080万元固定总价外增补工程和少算、漏算工程量造价鉴定的依据，应依据双方当事人签订的合同、协议及履行情况，根据查明的案件事实，结合双方的陈述，综合予以认定。①从双方签订《意向协议》、《会议纪要》、《总包协议》、《中标合同》及《补充协议》的约定中看，均不能反映8080万元固定总价系按图纸包干，约定中也未出现“龙海清清单”或“合力公司清单”就是8080万元固定总价对应的工程量清单，原告湖南鸿达公司亦不予认可。②《意向协议》第三条约定“工程造价、工期、质量、结算等相关具体条款见招标文件和施工总承包合同”；《会议纪要》第六条第2项约定“经济风险责任承包人（龙海清）应履行乙方（湖南鸿达公司）与甲方（湘阴嘉湘公司）签订的《湖南省建设工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同的补充协议书》的全部内容和职责，服从乙方监督”；《总包协议》第四条约定“关于工程造价、工期、质量、付款方式、结算方式等具体条款由甲乙双方另行签订详细的施工承包合同（根据招标文件要求)”；《中标合同》第三部分合同专用条款1.4合同文件的优先顺序“3、甲方确认的8080万元工程量清单。4、湖南省建设工程施工合同及施工合同补充协议书”；《补充协议》第五条第1款约定“本合同价款按甲方（湘阴嘉湘公司）提供的1、4、5、8#住宅楼，1、2、3#商业楼及地下室工程量清单（建筑面积49977.36平方米)编制的投标报价，以甲方确认的总价8080万元包干”。以上约定表明，被告湘阴嘉湘公司无论将本案工程发包给案外人龙海清施工，还是由原告湖南鸿达公司直接承包施工，8080万元固定总价对应的是工程量清单载明的工程量，而非图纸反映的全部工程量。③即使双方在《中标合同》及《补充协议》前签订了《意向协议》、《会议纪要》及《总包协议》，但根据查明的事实，本案工程实际由原告湖南鸿达公司施工，并未由案外人龙海清挂靠原告湖南鸿达公司施工，可认定该三份协议并未实际履行。另三份协议并未约定8080万元固定总价对应的是图纸反映的工程量还是工程量清单，也未对图纸设计变更和少算、漏算清单子目如何计价、材料价格是否调增等进行约定，且双方在《意向协议》及《总包协议》中两次提到“见招标文件”或“根据招标文件要求”就工程造价、工期、质量、付款方式、结算方式等具体条款由双方另行签订详细的施工承包合同，因此，不管《中标合同》是否合法有效，双方就8080万元固定总价对应的工程量应依据《中标合同》及《补充协议》的约定予以认定。④被告湘阴嘉湘公司委托宏图公司对本案工程进行了招投标，宏图公司根据被告湘阴嘉湘公司提供的华诚博远建筑规划设计有限公司设计的工程图纸及其相关资料和其提供的预算范围，编制了“招投标清单”，被告湘阴嘉湘公司予以认可并加盖了公章，原告湖南鸿达公司根据宏图公司的“招投标清单”编制了投标报价，并认可8080万元总价所对应的就是“招投标清单”载明的工程量，且在《补充协议》第五条第1款中也予以明确，应推定“招投标清单”就是8080万元固定总价对应的工程量清单。⑤双方均认可无论是哪一份工程量清单，均与本案工程图纸存在出入。经审查，由于双方签订的五份合同中均未体现8080万元固定总价对应的是“龙海清清单”或“合力公司清单”，即使如被告湘阴嘉湘公司所述，该两份清单载明的工程量与图纸反映的工程量相吻合，也不能得出该两份清单就是8080万元固定总价对应的清单，且系双方的真实意思表示。另根据被告湘阴嘉湘公司在二审庭审中的陈述，本案工程图纸及“合力公司清单”早于双方签订协议前就已经制作完成，如果双方在签订《中标合同》及《补充协议》前，甚至在双方签订的任何一份合同中，被告湘阴嘉湘公司完全可利用其系发包方的优势地位，在协议中载明8080万元固定总价对应的工程量清单就是“合力公司清单”或“龙海清清单”，也不至引发本案。在庭审中，原、被告也均不认可“合力公司清单”和“龙海清清单”。综上评析，本院认为，按“龙海清清单”或“合力公司清单”作为8080万元固定总价外增补工程价款的计价依据，与双方合同约定、实际履行及本案查明的事实不符，应按“招投标清单”作为确定8080万元固定总价的施工范围，对鉴定机构以“招投标清单”为依据作出的JA-007号鉴定意见应予采信，本院予以确认。

关于焦点三。根据以上两个焦点所述，《中标合同》、《补充协议》及“招投标清单”合法有效，是确定案涉工程款的依据。《中标合同》工程造价采取的是8080万元包干价加清单模式，合同包干价外的增补工程造价在原一审诉讼中进行了鉴定，均不需要再进行工程造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故被告湘阴嘉湘公司要求对湘阴东湖水榭花都小区一期工程造价进行鉴定的申请，本院不予支持。至于被告湘阴嘉湘公司提出的“湖南鸿达公司于2019年7月2日提出变更诉讼请求申请时，也提出了工程款具体金额以司法鉴定机构出具的造价报告为依据进行计算”，应视作原告湖南鸿达公司实际同意本案工程进行造价鉴定，本院认为，原告湖南鸿达公司于2019年7月2日确实提出了变更诉讼请求的申请，变更后的诉讼标的为25318127.69元，包含了包干价外的增补工程造价。因包干价外的增补工程造价进行鉴定后，才能确定案涉工程造价，原告湖南鸿达公司提出工程款具体金额以司法鉴定机构出具的造价报告为依据进行计算，并不意味着其同意对案涉一期工程的全部工程进行造价鉴定。另外，原告湖南鸿达公司在造价鉴定申请书中亦未提出此类申请，故被告湘阴嘉湘公司工程造价鉴定的申请理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点四。①关于应付工程款总额问题。首先，关于鉴定报告的可确定鉴定结论部分的计算。因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论为26358045.43元。主材调差减少造价可确定的鉴定结论为1523859.71元。根据鉴定机构第一次补充说明函，因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论分别增加28926.08元、529426.79元；同时主材调差减少造价可确定的鉴定结论减少352146.98元。又根据第二次补充意见，扣减桩基础工程款1285842.05元。故超出包干价施工范围的可确定工程造价总额为26358045.43元－（1523859.71元－352146.98元）＋28926.08元＋529426.79元－1285842.05元＝24458843元。

其次，关于鉴定报告无法确定结论部分的采信问题。鉴定报告对包干价外增加工程量造价无法确定部分总额为1869019.62元。其中砖胎膜等工程647034.86元系隐蔽工程造价，经验收合格，且原告湖南鸿达公司所主张的工程量没有超过当庭举证的专项施工设计方案所体现的工程量，故对此予以采信，未计规费及税金的不利后果由原告湖南鸿达公司承担。对于建筑工程1、2、3＃商业楼部分的139553.32元以及装饰装修工程1、2、3＃商业楼部分549938.99元，系根据施工设计图纸计算的增加工程量，现场勘察证实相关施工项目已完成的事实存在，故对此予以采信。对于其他须签证认定部分，因原告湖南鸿达公司未提供充足证据予以证实，本院不予采信。

鉴定报告未施工部分不可确定结论864404.78元，根据双方在《补充协议》中关于减量不减价的约定，不应从8080万元包干价中扣除。被告主张原告未完成工程量包括配电工程，且被告湘阴嘉湘公司将配电工程外包给第三方施工。经鉴定机构现场勘察，所有小区的配电工程已经完成。原告湖南鸿达公司主张被告湘阴嘉湘公司对外发包的配电工程不包括投标工程量清单范围约定的原告湖南鸿达公司应当完成的工程量，仅有投标工程量清单中的变压器安装施工确实不是原告完成，并同意按投标报价扣除变压器部分款项。经核对投标报价，该部分为150786.98元，对原告自认扣除的，本院予以认可。被告湘阴嘉湘公司外包的其他配电工程不属于投标工程量清单约定的施工范围，被告湘阴嘉湘公司提供的证据无法证实外包的部分配电工程系原告湖南鸿达公司应当完成的施工，对被告湘阴嘉湘公司的主张本院不予采纳。所以包干价范围外增加工程价款为24458843元＋647034.86元＋139553.32元＋549938.99元－150786.98元＝25644583元。

综合以上数据，应付款总额为25644583元＋80800000元＝106444583元。

②关于已付款和欠付款数额问题。原告湖南鸿达公司原一审庭审时自认已收到工程款79954574元和633920元，合计80588494元。被告湘阴嘉湘公司主张向行政部门缴纳的500000元应当计入已付款，原告湖南鸿达公司主张该500000元系可退换款项，因票据载明的缴款单位系被告湘阴嘉湘公司，应由被告湘阴嘉湘公司办理退费，不能计入已付款，对原告方的主张本院予以采纳；对被告湘阴嘉湘公司主张的因用电计量仪器出错，对原告湖南鸿达公司施工期间用电代为支付的电费46544元和5179元，合计51723元，本院认定原告湖南鸿达公司应当承担。被告湘阴嘉湘公司在原一审审理过程中经本院调解，于2019年9月12日支付了原告湖南鸿达公司8000000元。2020年1月10日，被告湘阴嘉湘公司再次向原告湖南鸿达公司支付工程款8000000元。《补充协议》第十条第2、3款对质量保修金的数额及返还予以明确约定，双方认可该协议实际履行，本院采纳双方关于质量保修金的约定内容。质量保修金为工程结算总价的5%，即106444583元的5%为5322230元，竣工验收后满一年返还70%，满两年返还20%，剩余10%在竣工验收合格之日起五年后7天内返还，工程竣工验收日为2017年8月18日，已满两年未到五年，所以未到期质保金为532223元。故欠付款数额为106444583元－80588494元－51723元－532223元＝25272143元，扣除原一审审理过程中支付的8000000元，2020年1月10日，被告湘阴嘉湘公司再次向原告湖南鸿达公司支付的工程款8000000元，目前欠付一期主体工程的工程款为9272143元。

关于焦点五。被告湘阴嘉湘公司与原告湖南鸿达公司在《中标合同》中约定形象进度款迟延支付的利息按4倍银行利息计算。在《补充协议》中约定“甲方（湘阴嘉湘公司）如未按本协议约定付款，应当承担违约责任，30天内不计利息，30天后按月利率2%的标准向乙方（湖南鸿达公司）支付利息”。上述约定均系双方当事人的真实意思表示，《补充协议》中的该约定并未对《中标合同》进行实质性变更，应为有效约定。本案中，虽然原告湖南鸿达公司起诉主张以月利率2%自2018年4月28日之日支付利息有合同依据，但原告湖南鸿达公司在本案中主张的工程欠款主要是8080万元固定总价外增补的工程款，原告湖南鸿达公司直至2017年12月28日才向被告湘阴嘉湘公司提交竣工结算资料主张增补工程款，根据双方“增补工程的价款与8080万元工程进度款同步支付”的约定，原告湖南鸿达公司对其主张被告湘阴嘉湘公司延期支付增补工程价款的利息损失，自身存在过错，故对原告湖南鸿达公司主张按月利率2%自2018年4月28日起计算利息的诉讼请求，本院不予支持。综合考虑本案工程于2017年8月18日竣工交付，双方关于“拖欠工程款按四倍银行利息或月利率2%的标准支付利息”的约定有效，被告湘阴嘉湘公司未支付增补工程进度款，原告湖南鸿达公司对被告湘阴嘉湘公司拖欠的工程进度款自身存在错误，结合本案案情，本院认为，将约定的月利率2%调整为按银行同期贷款利率，由被告湘阴嘉湘公司自2017年8月18日起支付利息较为适宜。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、限湘阴县嘉湘置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付湖南鸿达建筑有限公司工程款9272143元；

二、限湘阴县嘉湘置业有限公司在本判决生效之日起五日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准支付湖南鸿达建筑有限公司拖欠工程款期间的利息至工程款全部付清之日止（以25272143元为基数，自2017年8月18日计算至2019年9月12日；以17272143元为基数，自2019年9月13日计算至2020年1月9日；以9272143元为基数，自2020年1月10日计算至实际清偿之日止）；

三、驳回原告湖南鸿达建筑有限公司其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费186028元、保全费5000元、鉴定费352400元（原告湖南鸿达建筑有限公司已交纳292400元，被告湘阴县嘉湘置业有限公司已交纳60000元），共计543428元，由原告湖南鸿达建筑有限公司承担43428元，被告湘阴县嘉湘置业有限公司负担500000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　黄　　　　坤

人民陪审员　周　　　　琳

人民陪审员　陈　　　　宇

二〇二二年四月二十六日

法官　助理　陈　 肖　 思

书　记　员　陈肖思（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。