湖南华安基础工程有限公司、湖南安然立体停车系统有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）湘01民终7614号

上诉人湖南华安基础工程有限公司（以下简称华安公司）与被上诉人湖南安然立体停车系统有限公司（以下简称安然公司）、长沙市各民主党派机关事务办公室（以下简称各民主党派办公室）及原审第三人湖南交安建设集团有限公司（以下简称交安公司）建设工程分包合同纠纷一案，华安公司不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2020）湘0103民初10435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人华安公司提出上诉请求：1.撤销原审法院（2020）湘0103民初10435号判决中第二项判决内容，依法改判被上诉人安然公司赔偿上诉人因本案诉讼所支付的律师费5万元、改判被上诉人各民主党派办公室将长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库经营权交由上诉人管理，管理期限至立体停车库经营所获的收益清偿上诉人全部工程款及利息之日止；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由要点：2016年5月27日，被上诉人安然公司与交安公司签订《长沙市各民主党派机关大院智能立体停车建安工程施工总承包合同》，将长沙市各民主党派机关大院智能立体停车建安工程发包给交安公司承建。经安然公司同意，2016年6月2日，交安公司与上诉人签订《工程项目管理承包合同书》，将案涉工程承包给上诉人负责具体施工，上诉人为实际施工人。2017年12月，上诉人完成立体车库的基础工程，因安然公司未及时支付工程进度款，导致停工。12月26日，上诉人与安然公司以及被上诉人各民主党派办公室共同协商工程建设及付款问题，并签订了《协议书》，约定安然公司保证按约定付款，如安然公司未及时足额支付上诉人工程款的，安然公司及民主党派办公室同意上诉人自动承接该项目的经营权，民主党派办公室承诺配合上诉人行使权利。在安然公司承诺按期付款及民主党派承诺经营权的前提下，上诉人同意继续施工。现工程已经完工交付，立体停车库的门面已经对外出租。一审法院认为上诉人未能证明涉案的工程的已经验收合格，并可以投入使用为由，判决不支持上诉人要求案涉工程经营权的理由不成立。根据三方签订的《协议书》约定，在安然公司未支付工程款的情况下，上诉人可以自动承接该项目的经营权。现上诉人已经完成了立体停车库的建设，并已经交付使用，上诉人可以自动承接该项目进行经营，相关工作可由上诉人承接完成。

被上诉人安然公司未到庭答辩亦未提供书面答辩意见。 被上诉人各民主党派办公司答辩要点：1.三方协议的内容实质未华安公司取代交安公司承包人地位，由安然公司直接向华安公司支付工程款，在性质上属于将交安公司作为承包方的合同权利义务概括转让给华安公司。因此，三方协议在没有交安公司参与签订的情况下，协议并未成立生效。华安公司提交的证据显示在三方协议签订之前与之后，均系交安公司与安然公司直接履行工程款支付、工程款竣工验收、结算等工程合同相关事项，交安公司并未将作为承包方的合同权利义务转让给华安公司。华安与安然、民主党派办公室之间并未形成合法有效的合同关系，其作为本案涉案工程实际施工人，仅能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向转包人、发包人主张支付欠付工程款；2.即使三方协议合法有效，三方协议第3条以开发项目及该项目的经营权提供担保的约定也属于无效条款；3.再退一步说，即使以该项目的经营权提供担保的约定属于有效条款，华安公司行使担保权对象的应系安然公司而非民主党派机关事务办，而且其行使担保权的条件也未成就，同时华安公司提出将停车库经营权交由其行使这一担保方式也不符合法律规定；4.关于三方协议第5条约定安然公司未及时足额支付华安公司工程款的，华安公司自行建设停车库项目并自动承接安然公司在与民主党派机关办公室项目合作协议中取得的各项权利和义务。该约定违反了《物权法》关于禁止流质的规定，该约定无效。此外，即使该约定不被认定为流质条款，那么华安公司依据该条约定主张项目经营权则与其全部诉讼请求相矛盾。依据本条约定主张项目经营权的前提系华安公司取代安然公司承接与民主党派办公室项目合作协议中的合同权利义务。那么华安公司取代安然公司成为立体停车库的建设方后，则不能向安然公司主张支付工程欠款，包括也主张行使担保权，而应向民主党派办公室履行项目合作协议中安然公司未履行的合同义务。

华安公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.安然公司欠付华安公司工程款4462021.33元；2.安然公司支付华安公司工程款利息（以欠付工程款4262021.33元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2018年10月16日计算至实际清偿之日止）；3.安然公司赔偿华安公司因本案诉讼所支付的律师费50000元；4.各民主党派办公室将长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库经营权交由华安公司管理，管理期限至立体停车库经营所获的收益清偿华安公司全部工程款及利息之日止；5.本案的诉讼费用由各民主党派办公室、安然公司承担。在庭审中将第一项诉讼请求变更为4262021.33元。

原审交安公司交安公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明案件事实，依法判决。

一审法院认定的事实：2016年5月27日，安然公司与交安公司（原名“湖南交安交通工程有限公司”）签订《长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库建安工程施工总承包合同》，安然公司将长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库建安工程发包给交安公司，承包方式为包工包料，总包干价为5650000元（含税）。2016年6月2日，华安公司与交安公司签订《工程项目管理承包合同书》，约定交安公司委任华安公司为案涉长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库建安工程项目管理承包责任人，包工包料，工程经质量监督部门认定为优良工程以上，华安公司按交安公司与建设单位结算审定后总价的2%计币向交安公司交纳管理费，由交安公司在建设方支付的工程款中扣除（不含税金和交安公司交安公司依政府规定上缴的其他费用、预结算编制费用）；华安公司承包的工程完工且与建设方的工程结算总价款结算完毕后，双方方可办理本合同的结算事务，华安公司应根据该工程的资产负债向交安公司提交结算报告，交安公司应在30个工作日内审核完毕，交安公司扣除华安公司应缴纳的管理费、税费、应付款、赔偿金、违约金、保修金等费用后，余款在结算完毕且收到建设方的工程结算款后14个工作日内全额支付给华安公司。 2016年12月26日，华安公司与安然公司、各民主党派办公室签订《协议书》，约定，因安然公司未及时支付工程进度款，导致案涉项目停工，安然公司确认本协议签订时尚有282.5万元工程进度款未支付给华安公司，同时还有70万元的保证金未退还给华安公司；安然公司保证在2016年12月27日前支付拖欠华安公司的工程进度款70万元，安然公司支付该工程进度款后，华安公司应立即复工；2017年1月25日前安然公司支付拖欠华安公司的工程进度款212.5万元，并在华安公司复工后严格按合同约定及时支付华安公司工程款及退还保证金；若安然公司不能按上述约定支付工程款及保证金，安然公司承诺给予华安公司经济补偿，补偿计算方式：应付工程款总额×延期天数×千分之二（计算日起自2016年9月1日起，当时对于的应付工程款额为282.5万元），并同意执行本协议第5条的相关约定；安然公司与各民主党派办公室的《长沙市各民主党派机关大院土地出租定向开发项目合作协议》中约定，立体停车系统建成后，经营管理权归安然公司所有，现安然公司与各民主党派办公室一致同意以长沙市各民主党派机关大院土地出租定向开发项目及该项目的经营权作为安然公司向华安公司支付工程款的担保，担保范围包括全部工程款支付完成、尚未退还的70万元保证金的退还、违约金、利息损失以及讨要工程款花费的诉讼费、律师费等；第5条约定如安然公司违反本协议约定，未及时足额支付华安公司工程款的，安然公司和各民主党派办公室同意华安公司自行建设该项目经营，华安公司自动承接安然公司在《长沙市各民主党派机关大院土地出租定向开发项目合作协议》中取得的各项权利和义务，各民主党派办公室承诺各自在履行义务的前提下，配合华安公司行使权利。2018年4月24日，华安公司将其施工的项目工程送交验收，监理单位、建设单位均注明项目工程基本完成，待验收。因设计变更，华安公司增加了土建、水电、钢结构工程的工程量，增加的工程量也得到了监理部门的认可，2019年1月22日，交安公司确认华安公司施工的长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库建安工程结算总价为7087021.33元。此后，安然公司付款2825000元，但至今未再支付剩余工程款项。另查明，因安然公司支付华安公司部分工程款后退出了长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库的运营，华安公司施工的长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库至今未能验收合格，该工程至今未实际投入运营。

一审法院认为，根据安然公司与交安公司之间的《长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库建安工程施工总承包合同》约定的合同金额，交安公司确认的工程结算金额以及监理单位确认的增加的工程量，对华安公司主张的涉案工程结算总价7087021.33元予以确认。安然公司支付了2825000元后，安然公司还欠付华安公司4262021.33元。对于华安公司要求确认的利息，因华安公司要求的安然公司给付的7087021.33元工程款并未得到安然公司的认可，工程款的数额在本案生效之前并未确定，对华安公司要求安然公司支付利息的诉讼请求不予支持。对于华安公司要求各民主党派办公室将长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库经营权交由华安公司管理，管理期限至立体停车库经营所获的收益清偿华安公司全部工程款及利息之日止的诉讼请求，因华安公司未能举证证明涉案的长沙市各民主党派机关大院智能立体停车库已验收合格，并可以投入使用，应承担举证不能的法律后果，华安公司要求各民主党派办公室出让经营权用作抵扣工程款的请求无事实依据，不予支持。对于华安公司要求安然公司支付律师费的诉讼请求，因华安公司未提供律师费支付证据，华安公司要求安然公司支付律师费的请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由湖南安然立体停车系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付华安公司湖南华安基础工程有限公司工程款4262021.33元；二、驳回湖南华安基础工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行支付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44496元，湖南华安基础工程有限公司承担4496元，湖南安然立体停车系统有限公司承担40000元。 二审审理期间，上诉人华安公司向本院提交了以下证据：1.中信银行客户回单，拟证明上诉人为追讨工程款，委托律师诉讼支付律师费5万元；2.现场照片、现场视频录像，拟证明案涉停车库已经建好，并交付使用。经质证，被上诉人各民主党派办公室认为证据1不属于新证据，证据2不能达到其证明目的，门面对外出租系安然公司在未办理验收手续的情况下，私自对我出租。经本院审查认为，证据1的真实性、合法性及关联性均可确认，作为定案依据，证据2不能达到上诉人的证明目的，不作为定案依据。

本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人华安公司主张的律师费5万元是否具有事实依据？2.上诉人华安公司主张将案涉智能立体停车库的经营权交由其管理是否具有事实和法律依据？关于律师费的认定。本案中，上诉人华安公司为索要工程款而向人民法院提起诉讼，与湖南平康律师事务所达成法律服务协议，并已经实际支付律师费50000元。律师费用的赔偿问题在上诉人华安公司与被上诉人安然公司、各民主党派办公室签订的《协议书》中有明确约定。故上诉人华安公司请求被上诉人赔偿律师费损失具有事实和法律依据，本院予以支持。关于案涉停车库的经营权问题。上诉人华安公司与被上诉人各民主党派办公室就上述约定的实质是将案涉工程的经营权交由上诉人华安公司的经营，以确保上诉人华安公司工程款的收回，但该约定对经营的期限以及经营收益的计算等缺乏明确约定，且案涉停车库尚未竣工验收，故本院认为对上诉人华安公司的该项主张难以确定并予以支持。综上，上诉人华安公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院二审审理查明，上诉人华安公司为向被上诉人索要工程款而提起诉讼，与湖南平康律师事务所达成法律服务合同并为此支付律师费5万元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10435号民事判决第一项； 二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10435号民事判决第二项； 三、由被上诉人湖南安然立体停车系统有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人湖南华安基础工程有限公司赔偿律师费50000元； 四、驳回上诉人湖南华安基础工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期限履行支付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44496元，由上诉人湖南华安基础工程有限公司负担3496元，由被上诉人湖南安然立体停车系统有限公司承担41000元；二审案件受理费1050元，由被上诉人湖南华安基础工程有限公司负担315元，由被上诉人湖南安然立体停车系统有限公司承担735元。 本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰 审判员　　刘　刚 审判员　　易伟玲

书记员　　肖佳敏