湖南华湘电力设备安装有限公司与湖南恒宇电力建设有限公司、湖南华湘电力设备安装有限公司新润分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民事判决书

（2019）湘02民终1748号

上诉人（原审被告）：湖南华湘电力设备安装有限公司，住所地湖南省长沙市天心区书院南路306号金能大厦1幢704房。

法定代表人：谭艳群，公司总经理。

委托诉讼代理人：*骅，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南恒宇电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区月塘街天成银座1338室。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，株洲市芦淞区诚信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南华湘电力设备安装有限公司新润分公司，住所地湖南省株洲市荷塘区红旗广场东方花园12栋901房。

负责人：***。

上诉人湖南华湘电力设备安装有限公司（以下简称华湘电力公司）因与被上诉人湖南恒宇电力建设有限公司（以下简称恒宇建设公司）、被上诉人湖南华湘电力设备安装有限公司新润分公司（以下简称新润分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本院现已审理终结。

上诉人华湘电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，2018年1月15日之后新润分公司已向恒宇建设公司还款9.5万元，恒宇公司株洲分公司吴某的行为构成表见代理，***作为新润分公司负责人向其付款应视为已履行对恒宇公司株洲分公司的付款义务。二、原判适用法律不当。新润分公司与恒宇分公司签订《合作协议》为非法转包行为，协议应为无效合同。上诉人作为新润分公司的总公司，不应当独立承担清偿责任，只有在新润分公司的财产不足以清偿时，才承担责任。

被上诉人恒宇建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有提供证据证明吴某系我方项目经理，***付款给吴某，我方并没收到，不能视为已付款给我方。

原审被告新润分公司同意上诉人的意见。

原告恒宇建设公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告工程款217482元及违约金2610元（违约金按年利率6%从2019年1月16日至2019年3月29日共计73日计算为2610元），其后的违约金自2019年3月30日起以未付工程款为基数，按照年利率6%的标准计算至实际支付完毕之日止；2、判决二被告退还原告工程保证金5万元；3、由被告承担本案诉讼费用。

原判认定事实：2017年3月8日，被告新润分公司承包了湖南云海置业有限公司的公交世纪城公专变电力工程，承包价格为360万元。2017年4月6日，被告新润分公司将其承包的该电力工程全部转包给了湖南恒宇电力建设有限公司株洲分公司（以下简称原告株洲分公司），双方并签订《合作协议》，主要约定（节选）：1、乙方（原告株洲分公司）完全同意并接受甲方（被告新润分公司）为承包方与湖南云海置业有限公司在2017年3月8日签署的工程施工合同所有条款，并履行甲方行使该合同承包方所有的义务；2、本协议签订之日起3个工作日内，乙方一次性向甲方交纳合作诚意金10万元，由甲方所在公司出具收据作为项目的保证金。该保证金在一年后返还给乙方；3、建设方所有工程款由甲方负责协调到位；4、剩余所有工程款打到乙方指定帐户（开户行：长沙银行株洲天元支行，账号：80×××14，户名：湖南恒宇电力建设有限公司株洲分公司）；5、乙方所有的设备、电缆、电器，凭发票由甲方负责到建设方报账，按时支付到乙方指定的厂家账户上，工程施工费由建设方监管支付，合计后还有剩余未付的工程费由甲方负责到税务部门开具税票，税率按6%由乙方负责；甲方前期工作费用50万元的税金由甲方自己负责；6、整个工程款360万元，甲方实付乙方310万元，50万元作为甲方应有报酬及前期所有的投入，按建设方付款比例同步支付（最晚不能超过3个工作日）；7、施工工期从2017年4月10日—2017年7月10日内全部完工。上述合同签订之后，原告株洲分公司于2017年4月11日向被告新润分公司支付了电力保证金10万元。之后，原告按约组织施工且如期完成了全部工程。2017年12月18日该工程经验收合格并已投入使用。2018年1月15日，被告新润分公司与原告株洲分公司就该工程进行了财务对账，被告新润分公司负责人***向原告出具了《云海项目付款情况》，其内容主要是“华湘应付给恒宇人民币217482元，尚有一张5万元的质保金收据在吴某手里，一年后付给。***。2018.1.15”。尔后，原告株洲分公司多次向被告催收尚欠的工程款217482元及5万元质保金，但均未果。另查明，原告株洲分公司在合同施工过程中，根据对方要求额外完成了工程量，其增加的工程量工程价款为17.5万元。被告在结算清单中（即“云海项目付款情况”）认可原告完成的总工程价款为327.5万元。另查明，原、被告签订的《合作协议》中，各方签字代表人分别是原告方代表人吴某，被告方代表人凌湘逢。被告方代表人凌湘逢在合同履行过程中向原告株洲分公司借款5万元，该款至今未偿还。被告新润分公司负责人***在庭审中陈述，2018年1月15日双方对账之后，***于2018年2月13日至2019年4月20日共七次付给吴某涉案工程款合计9.5万元，但原告不予认可吴某的上述收款行为，且认为是吴某的个人行为，与原告无关。

原判认为，本案是电力工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”，被告湖南华湘电力设备安装有限公司新润分公司的民事责任应由被告湖南华湘电力设备安装有限公司承担，湖南恒宇电力建设有限公司株洲分公司的民事责任应由原告承担。双方分公司于2017年4月6日签订的《合作协议》，系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，其内容合法、有效，对原、被告均具有法律约束力。被告辩称该合作协议实质是建设工程的全部转包行为，违背了法律的强制性规定而应认定为无效合同，因《合作协议》转包的工程系电力设施设备安装工程，属于专业性工程，依法是可以单独转包的工程，故本院不予采纳被告的该辩解观点。对于有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告已按约履行工程施工任务，且工程已经通过竣工验收合格，故被告负有按约履行支付工程价款的义务。

2018年1月15日，被告分公司负责人***向原告出具了结算单（即“云海项目付款情况”），其性质属于结算清单，被告分公司负责人***的行为是职务行为，对被告湖南华湘电力设备安装有限公司具有约束力，故被告湖南华湘电力设备安装有限公司负有据此向原告支付欠款的义务。被告主张结算清单中不应包含另外的5万元质保金，该款已经包括在总欠款217482元之内的观点，对此，分析《云海项目付款情况》的具体内容，结算清单上写明尚欠工程款217482元，其计算方法是“327.5-316.0518＋10.30＝21.7482万元”，而10.30万元，其构成是“向恒宇公司借款5万元、质量保证金5万元、向电力设计院买施工蓝图0.3万元，合计10.30万元”，故尚欠工程款217482元是包括了5万元质保金在内。但是，根据2017年4月6日的《合作协议》第二条，原告于2017年4月11日向被告支付10万元工程质保金，而该质保金的返还时间是“一年后”，故欠款217482元只包含了一个10万元质保金中的5万元，尚有5万元质保金未包括在内。该推断结论也是符合《云海项目付款情况》中所表述的“华湘应付给恒宇人民币217482元，尚有一张5万元的质保金收据在吴某手里，一年后付给”的逻辑一致性。被告湖南华湘电力设备安装有限公司主张结算清单217482元中含有5万元借款，该借款系凌湘逢的个人借款，不应计算在被告支付责任范围之内，因凌湘逢是被告分公司安排签订《合作协议》的代表人，是被告分公司负责人***安排的工作人员，其行为兼具有职务行为与个人行为的双重属性，凌湘逢在合同履行过程中向原告借款5万元，因事后有被告分公司负责人***在结算清单上的确认，故可以认定为凌湘逢的行为是职务行为，故被告湖南华湘电力设备安装有限公司应当对该笔5万元借款承担偿还责任。被告分公司负责人***主张其在2018年1月15日对账之后共七次向吴某支付涉案工程款项合计9.5万元，应视为被告已经向原告支付了相应欠款的观点，因原告对吴某的收款行为一直不予认可，且根据《合作协议》约定，被告的正确付款方式是“剩余所有工程款打到乙方指定帐户（开户行：长沙银行株洲天元支行，账号：80×××14，户名：湖南恒宇电力建设有限公司株洲分公司）”，***将工程款直接付给吴某个人，尚缺乏其他证据印证其行为的依据，属于未按约向原告履行义务，构成不当履行，不具有法律效力，故被告仍然负有按约继续履行支付相应款项的义务。综上，被告负有向原告支付尚欠工程款217582元及退还工程保证金5万元的义务。另，根据结算清单（即“云海项目付款情况”），被告约定的付款时间是“一年后付给”，即2019年1月15日之后，逾期支付，则视为被告违约，故被告应当承担违约责任。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故原告要求被告承担自逾期之日起按年利率6%计算违约金的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告湖南华湘电力设备安装有限公司在本判决生效后十五日内向原告湖南恒宇电力建设有限公司支付工程款217482元；二、被告湖南华湘电力设备安装有限公司在本判决生效后十五日内向原告湖南恒宇电力建设有限公司支付违约金2610元（以欠款217482元为基数，按年利率6%从2019年1月16日计算至2019年3月29日的利息），及承担从2019年3月30日起以欠付款217482元为基数，按年利率6%计算至实际清偿之日止的违约金；三、被告湖南华湘电力设备安装有限公司在本判决生效后十五日内向原告湖南恒宇电力建设有限公司退还工程保证金5万元；四、驳回原告湖南恒宇电力建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5350元，减半收取2675元，财产保全费1857元，合计4532元，由被告湖南华湘电力设备安装有限公司承担。

二审期间，本院传唤了证人吴某到庭接受询问，吴某证明自己是涉案工程的实际施工人，***支付给自己的的9.5万元是工程款。经质证，上诉人认为吴某的证言应予采纳，上诉人不应再支付该笔工程款；被上诉人恒宇建设公司认为吴某的证言不具有真实性，合同约定工程款付到公司帐户，故支付给吴某的钱款不应认定为工程款。本院审查认为，吴某的证言结合吴某在《合作协议》上作为被上诉人代表签名，及***在“云海项目付款情况”的结算单上备注吴某持有5万元质保金收据的事实，可以认定吴某系涉案项目的负责人。故本院对吴某的证言予以采信。经本院查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点有三个：一、《合作协议》是否有效；二、***付款9.5万元给吴某能否认定为工程款；三、一审判决上诉人华湘电力公司独立承担责任是否适当。现分析如下：

一、《合作协议》为转包协议，应认定无效。新润分公司作为承包方与发包方云海置业公司签订《变配电工程施工合同》，新润公公司系专业工程承包人，其将该工程再次全部转包给恒宇公司，为非法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，《合作协议》应认定无效，但根据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被上诉人要求上诉人及其分公司支付工程价款，本院予以支持。但对于被上诉人要求上诉人承担违约责任并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。一审判决违约金不当，应予纠正。

二、***支付给吴某的9.5万元应当认定为工程款。虽然合作协议约定工程款应支付到被上诉人公司指定的账户，但上诉人分公司负责人***在与被上诉人结算后，将剩余款项支付给被上诉人的负责人吴某，其有理由相信吴某能够代表被上诉人变更付款方式并收款，符合法律规定的表见代理，该代理行为有效。且被上诉人也没有提供证据证明***与吴某之间还存在其他经济往来，故该笔款项应认定为工程款。

三、一审判决上诉人华湘电力公司独立承担责任适当。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，民事责任由总公司承担。

综上，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实和适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初1076号民事判决第三项；

二、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初1076号民事判决第一、二、四项；

三、上诉人湖南华湘电力设备安装有限公司在本判决生效后十五日内向被上诉人湖南恒宇电力建设有限公司支付工程款122482元。

四、驳回被上诉人湖南恒宇电力建设有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费4532元，二审案件受理费5312元，合计9844元，由上诉人湖南华湘电力设备安装有限公司负担6844元，由被上诉人湖南恒宇电力建设有限公司负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一九年十一月五日

法官助理***

书记员盘嘉