湖南华信建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘05民终3470号

上诉人（原审被告）：湖南华信建设工程有限公司，住所地新宁县金石镇春风社区中山路109号。

法定代表人：吕爱华，该公司经理。

委托诉讼代理人：康良保，新宁县北斗法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月24日出生，汉族，住湖南省新宁县。

委托诉讼代理人：杨烨，新宁县回龙法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：伍铜球，湖南同求律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘冬亮，男，1985年5月19日出生，汉族，住湖南省新宁县。

上诉人湖南华信建设工程有限公司（以下简称华信公司）因与被上诉人***、刘冬亮建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华信公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判华信公司不承担支付***工程款或者发回重审；2.华信公司代***支付的整改费用41873元应抵减***的工程款。事实和理由：1.一审法院判决华信公司承担连带支付***666**.06元工程款错误。华信公司已与刘冬亮进行结算，案涉工程款已全部支付给刘冬亮。华信公司与***未形成合同关系，没有支付***工程款的义务。华信公司与刘冬亮的违法分包行为，是行政机关处罚的范畴，且华信公司收取的管理费已经实际用于施工员、安全员、资料员等管理人员开支，该款已经实际支付。一审法院认为华信公司收取刘冬亮3.9%管理费不具备合法性，将该款判定给***属认定事实错误。2.一审查明华信公司对***未完工程进行了扫尾，但以华信公司未提出反诉为由不予处理，对华信公司支付的整改费用不抵扣***的工程款不当。3.一审法院对于依职权调取的证据未经庭审质证即作为认定事实的依据，程序违法。

***辩称：***是案涉工程的实际施工人，该工程已竣工验收，工程款已由华信公司领取，华信公司有义务将工程款全部支付给***。华信公司收取刘冬亮3.9%管理费不合法，管理费不能核减***的工程款，且华信公司收取管理费，就有义务支付***工程款。华信公司帮***整改过工程，***也帮华信公司整改过工程，双方可以抵扣。一审认定事实清楚，程序合法，请求二审驳回华信公司上诉请求，维持原判。

刘冬亮未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法责令华信公司向***支付工程款300340元并自2017年7月11日起按银行业间同业拆借中心的一年期贷款市场报价利率4.2%的标准支付利息至付清之日止；2.本案诉讼费由华信公司负担。

一审法院认定事实：2016年，新宁县回龙寺镇人民政府（甲方）与华信公司（乙方）签订《新宁县农村贫困农户（D级危房和无房户）危房改造攻坚行动建设工程施工合同》，载明“……一、工程概况建设地点：本乡镇行政辖区（具体见附表1）。……五、合同价款785元/平方米-835元/平方米。……甲乙双方签订合同后七天内，乙方向项目地甲方交纳15万元履约保证金，工程竣工合格交付使用后，一年内无工程质量问题的一次性返回给乙方。…十一、工程款拨付方式工程开工率达30%时拨付总工程款的40%，工程主体竣工率达80%时拨付30%，其余30%待工程全部完成验收合格后一次性拨付给乙方。”

2016年，***经朋友李海龙介绍认识刘冬亮、黎才榕等人，并答应和李海龙合伙承接华信公司承包的回龙镇青山村7座危房改造工程，但各方并未就此签订书面合同。后***和李海龙开始垫资为回龙镇青山村贫困户李兴云、李世辉、李兴满、李解放、李龙甲、李笑民、龙满妹建房，施工期间李海龙从刘冬亮处领取工程款10万元，后以建房困难多无法保证收益为由退出合伙，***同意并继续施工，后***以工程不划算要求加价未果遂停止施工，当时留有贫困户李解放、李兴满两家未盖瓦和墙面未粉刷，为了统一工程进度，华信公司施工员将李解放和李兴满两家的扫尾工程做完。2016年12月李兴云、李世辉、李兴满、李解放、李龙甲、李笑民、龙满妹的房屋相继验收合格，户主均入住，验收表显示：李兴云建房面积108㎡、李世辉建房面积108㎡、李兴满建房面积35㎡、李解放建房面积35㎡、李龙甲建房面积126㎡、李笑民建房面积90㎡、龙满妹建房面积35㎡，以上建房面积共计537㎡。

刘冬亮于2016年12月6日通过农业银行向***转款2万元，于2017年10月9日通过农业银行向***转款8万元。2017年10月10日，华信公司向***转款2万元（备注青山危改房借款黎才榕）。

***要求华信公司按790元/平方米结算回龙镇青山村李兴云等7户危房改造的工程款。华信公司提出其承包回龙镇危房改造工程后，将回龙镇低坪村和青山村的28户危房改造工程按790元/平方米（含税）发包给刘冬亮承包，按工程款的3.9%收取管理费61342.71元及财政已代扣税金55208.44元（材料增值税按工程总价的1%、地税税金按工程总价的2.51%），现已向刘冬亮等关联人支付工程款1525720.65元（包括已付的工程进度款、按总工程款3.9%收取的管理费61342.71元及代扣代缴的税金55208.44元），以上费用共计1567593.65元。

为查明案涉工程款的计付及税金的收缴情况，一审法院到相关部门调查核实，新宁县住房和城乡建设局出具《证明》，证明华信公司承包回龙镇青山村2016年D级危房改造项目，工程款按790元/每平方米计付，拨款时代扣了1%材料税。国家税务总局新宁县税务局税源管理股亦出具了《说明》，证明新宁县D级危房改造项目是按照简易计税方式计征增值税，按照不含税金额缴纳了增值税、企业所得税、教育附加费等其他税费，整体达到不含税金额5.51%的税负入库收取了税费。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案件的争议焦点在于：谁是案涉工程的实际施工人、实际施工人可向谁主张工程款以及如何结算工程款的问题。根据建筑法律法规规定，承包建筑工程的单位应当依法取得相应资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包单位将其承包的建筑工程转包给他人。本案正是因非法转包引发的纠纷，华信公司与发包方回龙镇人民政府签订危房改造合同后，理应自行组织人员进行施工，事实上，华信公司将其承包的工程肢解分包给刘冬亮等人，刘冬亮又将部分工程转包给***，这种层层转包的行为均违反了法律规定，应认定为无效。但结合证据来看，案涉7座房屋建设工程是***垫资修建，***作为实际施工人，其购买的材料和施工行为等已经物化为建筑工程且案涉工程经竣工验收交付使用，***可就其实际完成的工程主张相应工程款。***未提交充分证据反映其与华信公司之间存在直接转包关系，且相关证据及庭审查明***承接案涉工程主要是同刘冬亮联系，华信公司陈述案涉工程已由华信公司向刘冬亮转包，故***应同刘冬亮结算工程价款，但***与刘冬亮之间无书面结算合同，华信公司亦未提交与刘冬亮的承包合同，诉讼中，华信公司认可与刘冬亮是按790元/平方米结算工程款（含税），并要求核减按总工程款3.9%收取的管理费和财政代扣的税金（包括按工程款1%代扣的材料增值税及按工程款2.51%代缴的企业所得税、教育费附加等税金），***亦提交证言反映刘冬亮口头承诺按790元每平方米同***结算工程价款，刘冬亮作为非法转包人未就其与***如何结算提交证据。一审认为，刘冬亮是非法转包人，无论从华信公司承包工程还是刘冬亮再将工程转包给***，该层层转包行为均因违法而无效，非法转包的利益不受法律保护，因案涉工程已验收交付使用，故施工人***可请求参照实际履行的合同结算工程款，即参照发包方与华信公司之间的结算方式结算相应工程款。华信公司抗辩要求按3.9%核减管理费，但其并未就此提交证据，且收取管理费亦有悖相关法律规定，故对该部分抗辩观点不予采信。华信公司要求按1%扣取材料税和按2.51%扣取增值税等税费的主张，因各方对税费的负担并未约定，根据法律法规规定，应由实际施工人负担，故一审对华信公司要求按比例核减税费的抗辩观点予以采信，结合案情，测算***承建的工程按比例负担的税赋为14890.4元（10648.1元+4242.3元）。因该笔款项华信公司已代扣代缴，故应在总工程款中扣减前述税费金额，结算***承包的工程款为409339.6元（424230元-14890.4）。诉讼中，因前期***的合伙人李海龙已从刘冬亮处领取工程款10万元，***领取工程款12万元，扣减前述已领款项后，刘冬亮尚欠付工程款189339.6元。新宁县财政已将案涉工程款拨付给华信公司，作为刘冬亮前手的违法分包人应在欠付刘冬亮工程款金额内对实际施工人***承担责任。根据华信公司提交的付款凭证及当庭陈述，可以认定刘冬亮承包回龙镇低坪村、青山村28座危改房的总工程款为1572890元，华信公司已向刘冬亮支付工程款1567593.65元（包括案涉工程在内），尚欠付5296.35元，因华信公司主张的已付金额中包括按工程款3.9%扣留的管理费61342.71元，而华信公司扣留该部分费用不具有合法性，故华信公司尚欠66639.06元未付（含华信公司自认的未付款在内），***可在66639.06元金额内向华信公司主张实体权利。至于李解放、李兴满两家盖瓦和墙面粉刷的工程量是否折抵相应工程款的问题，因华信公司并未就此提出反诉主张，对此，华信公司可另行主张权利。关于***主张利息的诉请，因各方并未明确结算并确定履行期限，对于本案纠纷发生***亦存在一定的过错，故对***主张要求利息的诉请不予支持。据此判决：一、由刘冬亮向***支付工程款189339.6元；二、湖南华信建设工程有限公司在欠付工程款金额66639.06元内对***承担连带支付义务；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，华信公司向本院提交了四份证据：证据一、领条一套，拟证明华信公司对案涉工程进行了管理行为，并支付了管理人员费用；证据二、领条14张，拟证明华信公司为***未完工程支付的原材料、人工工资以及餐费共计17980元；证据三、青山村、低坪村建设资金发放到户花名册，拟证明华信公司承包的回龙寺镇青山村、低坪村D级危改房、无房户工程建筑面积、单价、付款情况；证据四、华信公司与刘冬亮结算的情况说明，拟证明华信公司与刘冬亮仅有口头结算的事实。***质证认为，对证据一的真实性有异议，对领款人并不认识，华信公司是否支付这些款项与***无关，与本案没有关联性；证据二至证据四不属新证据，证据二系华信公司支付第三方的工程价款，对其三性均不认可；证据三与本案无关，不影响***工程量及工程价款的认定和结算，***对其所完成的工程量有权独立主张工程款；证据四与本案无关，这些费用的支出主体不是***，***不应当承担这些开支，刘冬亮与华信公司的结算情况与事实不符，刘冬亮在案涉工程开工后就去了外地，再未参与工地管理，***也未与之就案涉工程发生过业务关系。对于华信公司提交的证据一，是否应当作为本案定案及判决依据，本院将在说理部分予以综合认定。对于证据二，不能形成完整的证据链证明***未完工程量的实际情况，且***不予认可，本院不予采信，对于证据三、证据四可以作为案涉工程结算情况的重要参考依据。

本院二审查明，华信公司在案涉回龙寺镇农村危房改造工程项目施工过程中，指派了施工员、技术员对工地进行了管理。华信公司承包的危房改造工程涉及28户贫困户，所修建的28座房屋面积共计1991㎡，按790元/㎡计算，共计工程款1572890元。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议的焦点为华信公司主张的管理费及工程整改费应否在欠付工程款中扣减。华信公司上诉提出其对案涉工程实施了管理行为，应收取相应的管理费。***在二审中认可案涉工程的施工员、技术员由华信公司指派，李解放、李兴满两家未完的扫尾工程亦由华信公司完成，结合华信公司提供的刘璇等管理人员工资发放的相关领据，可以认定华信公司对案涉工程实施了管理行为。虽然案涉建设工程施工合同无效，但考虑到华信公司对案涉工程进行了实际管理并对实际施工人未完成的工程量组织工作人员进行扫尾，履行了管理职责，对于华信公司要求按工程款3.9%核减管理费的主张，本院予以支持。***遗留的贫困户李解放、李兴满两家未盖瓦和墙面未粉刷项目虽系华信公司施工完成，但双方并未就该扫尾、整改工程进行结算，华信公司亦未就该扫尾整改工程款的支付情况提供充分的证据，故对于华信公司要求抵扣***418**元工程款的上诉请求，本院不予支持。华信公司提交的《关于与刘冬亮结算的情况说明》载明“工程总金额为1572890元，扣税金55208.44元，扣管理费61342.71元，扣整改费用41973元，已支付1409169.5元，工程余款5296.35元”。一审法院在事实部分罗列华信公司陈述事实“现已向刘冬亮等关联人支付工程款1525720.65元（包括已付的工程进度款、按总工程款3.9%收取的管理费61342.71元及代扣代缴的税金55208.44元），以上费用共计1567593.65元”中明显遗漏了“扣整改费用41973元”，一审判决虽对华信公司主张的整改费41973元未予支持，但在认定华信公司实际欠付刘冬亮工程款时，仅在华信公司主张已付款金额（1567593.65元）中核减了管理费61342.71元，并未将该笔整改费予以核减，导致认定华信公司实际欠付刘冬亮工程款5296.35元错误，二审应予纠正。根据本院查明的事实，扣除管理费后，华信公司尚欠付刘冬亮工程款47169.35元（5296.35元+41873元），华信公司应在欠付刘冬亮工程款范围内对***承担连带支付责任。另外，一审法院依职权到新宁县住房和城乡建设局等部门调取的案涉工程工程款计付以及税费计征等相关证据，虽未经过质证，但本院二审已组织双方对该证据进行了质证，双方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性并无异议，一审认证程序虽存有一定瑕疵，但并未影响双方当事人的实体权利。

综上，华信公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1077号民事判决第三项；

二、变更湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1077号民事判决第一项为由刘冬亮在判决生效之日起十日内向***支付工程款189339.6元；

三、变更湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1077号民事判决第二项为湖南华信建设工程有限公司在欠付工程款金额47169.35元内对***承担连带支付义务；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5805元，由***负担1905元，刘冬亮负担2900元，湖南华信建设工程有限公司负担1000元。二审案件受理费1465元，由***负担500元，湖南华信建设工程有限公司负担965元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李玉芳

审 判 员　谭晓飞

审 判 员　王彦懿

二〇二二年二月十四日

法官助理　姜黎青

书 记 员　周　鑫

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……