信达财产保险股份有限公司上海分公司与上海雅雄建设工程有限公司、上海淞鑫路桥养护维修有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪02民终4741号

上诉人(原审第三人)：信达财产保险股份有限公司上海分公司，地址上海市静安区。

负责人：陆雯，总经理。

委托诉讼代理人：杨洁，上海市海华永泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：沙承芳，女，1960年10月14日生，汉族，住江苏省大丰市。

委托诉讼代理人：童洪，信利律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审被告)：上海雅雄建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：徐红忠，总经理。

被上诉人(原审被告)：上海淞鑫路桥养护维修有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：卢一波，总经理。

委托诉讼代理人：张铭，上海市致真律师事务所律师。

上诉人信达财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“信达财险公司”)因与被上诉人沙承芳、被上诉人上海雅雄建设工程有限公司(以下简称“雅雄公司”)、被上诉人上海淞鑫路桥养护维修有限公司(以下简称“淞鑫公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2016)沪0230民初4442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

信达财险公司上诉请求：撤销原判并发回重审，或改判上诉人承担无责赔付的保险责任。事实和理由：受害人沙承芳自述因涉案环卫车突然开动导致其因惯性向前摔伤，但无警方的《事故认定书》或《事故证明》，亦无该环卫车的驾驶员的确认；证人杨妹珍并未出庭作证，又系沙承芳的同事，该证言不足以证明事故发生的情况；警方出具的案(事)件接报回执单，仅证明公安机关接报而已，不能作为事实认定的依据。即便沙承芳所述事实存在，本案也不应属于交通事故侵权案件，而应属于意外事件；环卫车随车人员已以合理方式履行了观察及注意义务(下车观察路面、确认情况)后，驾驶员是无法预见到此时(车辆发动后)仍会有人靠近车辆并触碰车上物品，即机动车一方并无过错。又，本案属于同一诉讼涉及两个以上的法律关系(提供劳务者受害责任和机动车交通事故责任)，则本案应依受害人起诉时的案由(提供劳务者受害责任)独立审理。上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，故上诉如请。

沙承芳辩称，事发时，本人受伤先去医院再报告雅雄公司，本人及雅雄公司也及时报警并由警方到现场核实情况；由于本人及雅雄公司均误认属于工伤事故，以致当时警方未出具交通事故责任认定书，但本人的工友在现场可以作证。现在二审中确认，本人本案诉请选择道路交通侵权责任纠纷。故请求驳回上诉，维持原判。

淞鑫公司辩称，对于沙承芳在提供劳务过程中受伤的事实，不持异议；对于沙承芳事发当日报过警的事实，也是认可的。报警后，雅雄公司向我司交涉过，我司也找过当班的工作人员进行核实，但我司工作人员表示其不知道车后发生过什么事；因此对于涉案交通事故，我司是无法查证的。又，原审判决中法律适用混乱，因最后判决结果主要是保险公司承担责任，故我司没有提出上诉。故本案由法院依法裁决。

雅雄公司未作答辩。

沙承芳向一审法院起诉请求：雅雄公司、淞鑫公司连带赔偿沙承芳医疗费人民币(以下币种均为人民币)41,062.81元、住院伙食补助费300元，伤残赔偿金105,924元、营养费2,700元、护理费3,600元、误工费53,451元、交通费800元、物损费300元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、律师费5,000元(合计220,087.81元)且淞鑫公司的应赔款额由信达财险公司承担。

一审法院认定事实：沙承芳退休后由雅雄公司聘用，是雅雄公司所属的公路清扫工。2014年6月8日上午7时许，沙承芳与同事杨妹珍已经上班，此时开来一辆环卫车在一旁倾倒垃圾。沙承芳见其旁边仅有一只垃圾桶，担心垃圾桶不够用，就想从环卫车上再拿只垃圾桶使用。正在拿取时环卫车倾倒结束开始启动，沙承芳见环卫车没有停下迹象就及时松手，但仍因惯性被拖行几米后摔倒受伤。同事杨妹珍看见后扶起沙承芳，并劝沙承芳去医院。沙承芳随后去了中冶医院，诊断结果为“右侧肱骨外科颈、大结节骨折”。沙承芳当天上午即回单位反映受伤情况，由单位向公安交警部门报警并和沙承芳一起回事故现场察看。因是环卫车致清扫工人受伤，沙承芳及在场其他人均误认是工伤。沙承芳受伤后，于2014年6月18日进入上海交通大学医学院附属第三人民医院动手术，至2014年6月27日出院。因需拆钢板，又于2015年5月18日第二次入该院进行了手术，2015年5月22日办理出院。2016年5月27日，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：“被鉴定人沙承芳右肩部外伤，后遗右上肢功能障碍，相当于道理交事故XXX伤残。伤后休息270日，营养90日，护理90日”。为追求工伤待遇，沙承芳与雅雄公司随后产生了劳动争议纠纷。2015年6月1日，沙承芳向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年7月13日，上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲(2015)办字第384号裁决书，以聘用时沙承芳已是超法定退休年龄为由，未认可沙承芳与雅雄公司之间还存在劳动关系。沙承芳遂提起本案诉讼。另查明，沪B7XXXX涉事环卫车是淞鑫公司所有的环卫车，该车驾驶员为王治秀。事发时，该车驾驶员及车上人员均称未发觉发生本案事故。又查明，涉事环卫车沪B7XXXX由淞鑫公司投保于信达财险公司，其既投报了“交强险”，又投报了100万元的“商三险”。

根据原审庭审情况，结合各方当事人的质证辩论意见，鉴于沙承芳经三次开庭后补交的医疗费发票，只有首次入院即2014年度的11张，故核定沙承芳医疗费为9,383.20元。除医疗费外，沙承芳其他的经济损失，原审法院依照有关规定，结合相关证据，核定如下：伤残赔偿金105,924元(52,962元*20*10%)、住院伙食补助费300元(20元*15天)、营养费2,700元(30元/天*90天)、护理费3,600元(40元/天*90天)、误工费16,380元(1,820元/月*270天)、交通费800元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、律师费5,000元。合计151,037.20元。

一审法院认为，本案既是一起雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的案件，又是一起道路交通事故纠纷案。根据法律规定，雇员雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。如果雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，即使雇员的人身损害是雇佣关系以外的第三人侵权造成的，雇主仍应承担不真正连带责任。所谓雇主不真正连带责任，是指雇主和实际侵权人分别基于雇佣关系和侵权事实而对受害雇员负有以同一给付为标的的两个债务，雇主和侵权人均负有对雇员的赔偿责任，并且因雇主和侵权人任何一方的履行而使两个赔偿责任均归于消灭。本案中，沙承芳是在工作时间履行工作职务时遭受伤害，按理其既可选择雇佣关系要求雅雄公司承担雇员受害赔偿责任，也可选择依照侵权法律关系要求淞鑫公司承担侵权损害赔偿责任。但经原审法院释明后沙承芳仍坚持同时起诉两公司并要求承担连带赔偿责任，法院认为，本案既不存在责任竞合问题，也不存在连带责任问题，本案实质是一个不真正连带责任问题，雇主只有在承担赔偿责任以后，才可以对实际侵权人进行追偿。雇主责任与侵权责任两者只能择其一主张，在经释明但沙承芳拒绝作出选择的情况下，为了避免讼累，法院认定应由实际侵权人淞鑫公司承担本案中的赔偿责任，雇主雅雄公司的赔偿责任因淞鑫公司的责任承担而归于消灭。先就雇佣法律关系而言，雇主对雇员在雇佣活动中所受到的伤害应承担无过错责任，但雇员存在重大过失的，仍可以适当减轻雇主的赔偿责任。沙承芳在雇佣活动中所受伤害，系其事发时有违操作规程，且对于擅自拉取环卫车上的垃圾桶由此可能造成的后果应当能够预见却置不顾，导致伤害最终发生，其自身存在较大过错，应对其损害后果承担相应的责任，然而鉴于沙承芳的人身损害系由淞鑫公司侵权造成，雅雄公司尽管就沙承芳所遭受的人身伤害应当承担其相应的赔偿责任，但由于其并不是责任的最终承担者，其若向沙承芳承担赔偿责任后，则依法获得向实际侵权的淞鑫公司追偿之权利。本案由于涉事当事人认识上的误区，导致公安部门并未出具事故责任认定书。但不能就此否认本案道路交通事故的事实。所谓交通事故，是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中沙承芳在道路上因擅自拉取肇事车上的垃圾桶，加之淞鑫公司作为肇事车的车主，其肇事车辆司机在道路行驶时未能完全尽到安全注意义务而最终导致事故发生，依法应是沙承芳受伤害的实际侵权人，亦即雅雄公司所承担责任之最终承担者。结合本案案情，法院酌情判令沙承芳承担60%的责任，淞鑫公司承担40%的责任。因其名下车辆投有“交强险”、“商三险”等，其赔偿责任可以由信达财险公司在其承保范围内承担，且在交强险保额范围内可予全额承担。超出部分的损失则由沙承芳与淞鑫公司在“交强险”限额之外按责分担。判决：一、信达财险公司于判决生效之日起十日内在机动车责任强制险限额内赔付沙承芳医疗费9,383.20元、住院伙食补助费300元、营养费2,316.80元、伤残赔偿金105,924元、交通费76元、精神损害抚慰金2,000元、共计120,000元；二、信达财险公司于判决生效之日起十日内在机动车商业险范围内赔偿沙承芳营养费383.20元、误工费16,380元、交通费724元、护理费3,600元，鉴定费1,950元计23,037.20元中的40%即9,214.88元；三、淞鑫公司于判决生效之日起十日内支付沙承芳律师费2,000元；四、沙承芳其余之诉讼请求不予支持。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案二审中，讼争各方当事人对于沙承芳的伤情及损失情况并无异议，赔偿权利人沙承芳明确其本案起诉案由选择机动车交通事故责任纠纷。由此，沙承芳主张其于2014年6月8日上午工作期间在事发地为取物(环卫车上的垃圾桶)而触及环卫车并因此摔伤致残，沙承芳为此举证有现场工友的证人证言、伤后的诊疗凭证、事发当日的报警记录、伤残鉴定报告、劳动争议纠纷的裁决书等，该些证据在时间上连贯、内容上关联、逻辑上吻合，且沙承芳针对其无法提供警方交通事故责任认定书以及涉案环卫车人员不知晓涉案事故两节事实所作解释尚属合理，故沙承芳就其主张所作的举证能够形成应有的证据链。在此基础上，鉴于本案交通事故纠纷涉及的双方主体是机动车一方(涉案环卫车)与非机动车一方(沙承芳)，涉案纠纷虽有报警记录但没有作过交通事故责任认定，现淞鑫公司及信达财险公司虽抗辩不认可沙承芳系因环卫车肇事致伤，因机动车一方即淞鑫公司及其保险公司即信达财险公司在本案一、二审期间均未能提供直接有效的证据可予全面否定沙承芳的上述举证及主张，亦无其他合理有据的事由可予充分佐证自己的无责抗辩主张能够合法、合理地成立，故信达财险公司上诉主张其在涉案机动车交通事故责任纠纷中只应承担无责赔付的保险责任，缺乏充足的依据，本院对此难予采信。

综上所述，信达财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,884.30元，由信达财产保险股份有限公司上海分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱红卫

审　判　员　　武之歌

代理审判员　　汤佳岭

二〇一七年六月二十六日

书　记　员　　冯则煜

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国道路交通安全法》

第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：

(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……