祁东县金豪商贸有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事裁定书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）湘04民终2359号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：祁东县金豪商贸有限公司（曾用名：祁东县金桥供销合作社），住所地湖南省祁东县××镇××街××号。

法定代表人：陈岳山，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭晓晨，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***，男，1978年3月1日出生，汉族，住湖南省祁东县。

委托诉讼代理人：陈宏贤，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南开福建筑工程有限公司，住所地湖南省祁东县经济开发区。

法定代表人：刘东雄，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：祁东县幸福家园房地产开发有限公司，住所地湖南省祁东县玉合街道办曙光西侧。

法定代表人：李勇，该公司执行董事。

上诉人祁东县金豪商贸有限公司（以下简称金豪商贸公司）、***因与被上诉人湖南开福建筑工程有限公司（以下简称开福建筑公司）、祁东县幸福家园房地产开发有限公司（以下简称幸福家园房地产公司）合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2021）湘0426民初1089号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

金豪商贸公司上诉请求：撤销一审裁定第一项，改判支持金豪商贸公司的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1、一审认定事实及法律关系错误。金豪商贸公司作为国有土地使用权人与***之间并不存在土地转让的合意，一审认定本案系土地使用权转让与房屋买卖于一体的综合合同错误。案涉合同系合作建房合同，金豪商贸公司仅提供土地使用权作为合同标的，***提供资金建造房屋，双方再按约定分配房屋，***交纳的508万元系其多获取房屋而额外支付的补偿费用。一审裁定虽将案涉合同认定为土地使用权转让与房屋买卖于一体的综合合同，但却适用合作开发房地产合同条款，明显违背法律规定。2、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》裁定驳回金豪商贸公司的起诉，但适用上述司法解释的条件是双方之间必须为合作开发房地产合同的法律关系，故一审适用法律错误。3、双方签订的合同名为建设工程合同，实为合作建房合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当按照合同约定分配房屋，请求法院支持金豪商贸公司的一审诉讼请求。

***辩称，一审裁定驳回金豪商贸公司的起诉正确，金豪商贸公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回金豪商贸公司的上诉。

***上诉请求：撤销一审裁定第二项，改判支持***一审全部诉讼请求：1、金豪商贸公司支付提前完工奖金58.1万元，并承担逾期罚金15.8万元（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率3.85%的四倍为标准，暂计算自2019年12月30日至2021年10月21日，最终计算至金豪公司实际清偿之日止）；2、金豪商贸公司支付土地面积不足的补偿款190万元；3、金豪商贸公司承担本案诉讼费、鉴定费、评估费。事实和理由：1、金豪商贸公司移交的土地面积并没有合同里约定的4270平方米，金豪商贸公司在建设工程合同书中承认案外人占用了土地，且其又实际收取了案外人占用土地的补偿金，故金豪商贸公司应向***支付转让土地面积不足的补偿金，应补偿***土地款190万元。2、金豪商贸公司应向***支付提前完工奖金。改造方案有金豪商贸公司全体股东签字并加盖公章，系公司及股东的真实意思表示，真实有效。金豪商贸公司在2017年12月20日的请示报告中已经确认工程提前竣工，故金豪商贸公司应支付提前完工奖金本金58.1万元。提前完工交付房产让金豪商贸公司获得了提前收取房租的期限利益，则金豪商贸公司应支付提前完工奖金。

金豪商贸公司辩称，一审裁定驳回***的起诉正确，***要求支付土地补偿金、提前完工的奖金没有事实与法律依据，请求二审法院裁定驳回***的上诉。

开福建筑公司、幸福家园房地产公司未参与答辩。

金豪商贸公司向一审法院起诉请求：1.确认金豪商贸公司与开福建筑公司于2017年1月23日签订的《建设工程合同书》合法有效；2.确认涉案工程以新市街为基础，第一、二、三层楼层房产归金豪商贸公司所有和使用，三层以上归***所有和使用；3.判令***依约向金豪商贸公司提供临洪河公路第三层的130㎡住宅一套，并为金豪商贸公司办理好不动产登记手续；4.责令***对归金豪商贸公司所有和使用的房产停止侵害；5.判决***偿还金豪商贸公司45万元借款，并自2017年10月23日起按年利率6%支付资金占用利息；6.本案诉讼费由***承担。诉讼过程中，金豪商贸公司提出变更诉讼请求。其将第二项诉讼请求变更为：确认涉案工程临洪河公路第一层及东面以下（即以新市街为基础）一、二、三层房产归金豪商贸公司所有，三层以上归***所有，***后面单独承建的九壕房屋第一层归金豪商贸公司所有；将第四项诉讼请求变更为：责令***对归金豪商贸公司所有和使用的房产停止侵害，并赔偿金豪商贸公司经济损失152,000元。同时，又增加一项诉讼请求：请求确认超出施工图修建的三层房产归金豪商贸公司所有。

***向一审法院提出反诉请求：1.判令金豪商贸公司向***支付提前完工奖金58.1万元，并承担逾期罚金（自2019年12月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率3.85%的四倍计算至实际清偿之日止）；2.判令金豪商贸公司向***支付土地面积不足的补偿款50万元；3.本案诉讼费、鉴定费、评估费由金豪商贸公司承担。诉讼过程中，***提出变更诉讼请求，其将第二项诉讼请求变更为：判令金豪商贸公司向***支付土地面积不足的补偿款190万元。

一审法院认定事实：金豪商贸公司坐落于祁东县××镇××街××号，其在该地段内的商业服务用房已成危房。该地段0021010225号宗地国有土地使用权人登记在金豪商贸公司名下，证号为祁国用（2009）第1922号，登记面积为4298.76㎡，土地使用权性质为出让地、用途为商业服务业。实现商业网点升级改造，2016年11月，金豪商贸公司股东会议决议通过了危房改造方案，决定引进开发商融资对该宗地上的所有房屋拆除重建，建设商业服务综合楼（后命名为“祁东县金桥镇惠农服务中心”），并于2017年1月对外发布危房改造升级招标公告，公开招标确定融资建设单位，由中标单位负责融资并承担项目施工，投标人在报名时向招标人缴纳融资保证金508万元。2017年1月4日，***缴纳了508万元融资保证金。未经公告确定的招投标流程，与金豪商贸公司达成合作意向。2017年1月23日，***借用开福建筑公司名义（合同乙方）与金豪商贸公司（合同甲方）签订《建设工程合同书》，合同约定：一、甲方有偿提供前述宗地（实际面积约4270平方米，具体以国土部门核定为准），计价403万元，乙方需自行筹资按城建规划要求对该宗地进行开发建设。二、“以新市街为基准，临街面的第一层为门面，层高不少于4米（拆房后按规划标准为准），建成后由公司的股东以1200元每平方的价格向乙方买回。第二、三层为全框架商场，内设步梯连通，层高不少于5米（其中低于4.5米的归乙方所有），普通粉刷，建成后由乙方无偿交付给甲方使用，第一、二、三层以上的楼层暨第四层开始归乙方开发建设，产权也归乙方所有，乙方行使自由处分权。除甲方在洪河公路临街面的第一层无偿向甲方提供外，其他全由乙方自行处置”。三、工期（指商场涉及到的整栋房子主体的竣工日期）总天数为700天。四、土地用途变更手续由乙方负责办理，在办理过程中所花费的税费由甲方承担。五、建设工程需要向国土、建设、规划、质监、安监、消防、环保、房产等部门报建或报备的由乙方负责办理并承担相应的税费。六、甲方的商场、住宅一套（办公用）的过户手续由甲方负责办理，并由甲方承担相应税费，水电的开户费一并由甲方承担。七、乙方须安全施工，避免一切安全事故，若发生安全事故，概由乙方负责，与甲方无关。八、乙方在规划或设计部门审定工程建筑图前，务必与甲方共同商榷，达成共识，避免争议，以确保甲方商场的面积最大化。九、工程中标金额为403万元，工程质量保证金为100万元，该保证金分三次返还给乙方，地面硬化成功，甲方返还乙方50万元；整栋楼的主体完工时返还乙方25万元；交房一年后再返还乙方25万元。合同还约定原招标公告与合同具有同等法律效力。

合同签订后，***与金豪商贸公司就施工图进行过商讨，达成基本共识后，于2017年4月动工建设，2018年7月主体工程完工，建成临洪河公路A栋、临新市街B栋两栋商住楼。其中A栋地下1层、地上16层，B栋地下2层、地上13层。此外，***还在涉案土地上建设了一栋房屋（九壕）。时至今日，涉案工程尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销（预）售许可证，完工后也未经竣工验收备案。2018年9月1日，金豪商贸公司委托衡阳市恒信司法鉴定所对A、B栋商住楼主体结构安全性进行鉴定，鉴定结论为A、B栋商住楼主体结构安全。之后，***将临洪河公路A栋第一层与新市街B栋第三层（已联通为一层）交付给了金豪商贸公司。A栋负一层现由***占有使用，B栋第一层金豪商贸公司欲回购已向***支付购房款90万元，因双方就房屋面积及购房款金额存在争议，金豪商贸公司尚未实际占有该层房屋。B栋第二层现由金豪商贸公司占用使用。此外，***、金豪商贸公司还因是否应付提前完工奖金多次发生争执。幸福家园房地产公司未参与涉案合同的签订和履行。

一审法院认为，从《招标公告》和***借用开福建筑公司名义与金豪商贸公司签订的《建设工程合同书》看，金豪商贸公司有偿提供国有土地使用宗地，供***借用开福建筑公司名义开发建设商住综合楼，以换取特定目标房屋，对土地、房屋价差予以找补。该合同名为建设工程合同，实为集土地使用权转让与房屋买卖于一体之综合性合同。从双方订立合同的目的看，金豪商贸公司欲建设商场、超市等特定商业用房，因缺乏建设资金而利用国有建设用地使用权价款换取；***订立合同的目的是利用该宗地开发建设商品房从中获利。虽然金豪商贸公司不承担房地产开发建设的风险，不能认定双方系合作开发建设，但双方合建房屋的意图较为明显。按照国土管理、土地出让转让、房地产开发建设、建设规划、商品房销（预）售等相关法律法规规定，国有土地使用权转让和房地产开发建设应经相关行政职能部门审批许可，取得变更用途后的《国有土地使用权证》和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销（预）售许可证。但是，签订合同后，双方当事人均未向有关行政职能部门申请办理上述相关许可证，能否补办相关证件，有待相关行政职能部门审查确认，涉案房屋法律性质尚处于不确定状态。在未经行政权处置前，其诉请法院确认涉案房地产权属等房地产项目利益，不符合物权法等相关法律立法精神。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划”。该条款所指的房地产项目利益，既包括分配房地产项目的利润，也包括分配房屋的所有权和使用权，以及其他相关利益。对于未取得建设工程规划许可证的违建项目，无论双方的合同性质和效力如何，当事人请求分配违建房地产项目利益的，法院均不应受理。况且，祁东县幸福家园房地产公司未参与涉案合同的签订和履行，与本案无利害关系，不是适格的被告。因此，对金豪商贸公司、***提出的本诉和反诉，依法应予驳回。金豪商贸公司要求***返还借款45万元的诉讼请求，与本案不是同一法律关系，可依法另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回祁东县金豪商贸有限公司的起诉；二、驳回***的反诉。本诉案件受理费8050元（祁东县金豪商贸有限公司已交8050元），予以退还祁东县金豪商贸有限公司；反诉案件受理费13956元（系减半收取），予以退还***。

对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第一款规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中，金豪公司第五项诉讼请求为民间借贷纠纷，诉讼标的不同，一审认为不适宜同案处理，符合法律规定，本院予以支持。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，金豪商贸公司提出的第二项至第四项请求是要求确认案涉建筑物所有权归属，第一项虽为确认《建设工程合同书》合同效力请求，但该合同效力问题与合同所涉建筑物权利归属问题有关联，第四项诉讼请求为停止侵害、赔偿损失，亦是以确认所有权为前提。***的反诉请求虽为给付之诉，但该二项诉讼请求与《建设工程合同书》及该合同所涉及建筑的归属问题密不可分。综前，除金豪商贸公司第五项诉讼请求外，其他诉讼请求均包含要求确认案涉建筑权利归属或与确认案涉建筑权利内容相关联，但案涉建筑未办理建设工程规划许可证等相关行政审批手续，建筑的合法性尚待相关行政部门予以认定，当事人请求确认案涉建筑物所有权归属，不属于民事案件受理范围。一审驳回金豪商贸公司的起诉与***的反诉符合法律规定，本院予以支持。

综上，祁东县金豪商贸有限公司、***的上诉请求均不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

祁东县金豪商贸有限公司预交的二审案件受理费8050元予以退还；***预交的二审案件受理费13956元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　尹　驰

审 判 员　　廖鸣平

审 判 员　　周文慧

二〇二二年九月二十七日

法官助理　　陈彩蝶

书 记 员　　刘婉君