***、魏重阳建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）湘07民终2781号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月16日出生，汉族，村民，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：蔡亮，湖南木枫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：魏重阳，男，1962年9月9日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。

被上诉人（原审被告）：湖南开源建设装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区开元路17号湘商世纪鑫城四楼。

法定代表人：向丽梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭晨明，湖南畅元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开源置业集团有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区开元路17号湘商世纪鑫成四楼。

法定代表人：罗可大，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人魏重阳、湖南开源建设装饰工程有限公司（以下简称开源建设公司）、开源置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722民初1448号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人蔡亮、被上诉人开源建设公司的委托诉讼代理人谭晨明、开源置业集团有限公司的委托诉讼代理人邹鹏到庭参加诉讼。被上诉人魏重阳经本院传票传唤无正当理由未到庭。

本院认为，***在二审期间申请出庭作证的证人黄某、沈某、石某、朱天梅均是《开源·汉寿商会鑫城项目农民工木工工资结算处理方案》及《开源·汉寿商会鑫城四川木工班组工资明细表》上签字的木工工人，证人均证实其受雇于***且***在施工期间为其支付了部分生活费，与***提交的银行流水能相互印证，而***与魏重阳签订有汉寿商会项目的《木工施工承包合同》，开源建设公司在一审中认可魏重阳系其雇员，因此应认定***系开源·汉寿商会鑫城项目的木工实际施工人。故一审法院认为***不是实际施工人因而未审查***的诉讼请求属认定基本事实不清。本案因当事人在二审期间提交新证据被发回重审，一审判决不属于错误裁判案件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722民初1448号民事判决；

二、本案发回湖南省汉寿县人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费10988元予以退回。

审判长　　于前军

审判员　　卜玉苹

审判员　　孙　晖

二〇二〇年四月二十日

法官助理张利

书记员赵丹丹

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。