***、湖南开源建设装饰工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终945号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：蔡亮，湖南嘉仕迪律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：湖南开源建设装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区开元路17号湘商世纪鑫城四楼。

法定代表人：向丽梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭晨明，湖南畅元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。

被上诉人(原审被告)：开源置业集团有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区开元路17号湘商世纪鑫成四楼。

法定代表人：罗可大。

上诉人***、湖南开源建设装饰工程有限公司（以下简称开源建设公司）因与被上诉人***、开源置业集团有限公司（以下简称开源置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人蔡亮，上诉人开源建设公司的委托诉讼代理人谭晨明到庭参加诉讼。被上诉人***、开源置业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：1.《农民工木工工资结算处理方案》（以下简称《结算处理方案》）已明确表明系农民工工资，而非工程款，案涉工程款应按合同约定的93元每平方米乘以双方均无异议的《平面图》面积确定，一审判决以农民工工资认定工程款错误；2.***提交的《关于汉寿县开源汉寿商会鑫城项目部承建工程款拨付情况的说明》能够证明***与开源建设公司系挂靠关系，且开源建设公司尚欠***工程款，故开源建设公司和开源置业公司应在***应付***工程款范围内承担连带责任。

开源建设公司辩称，1.木工工作实际上是由沈勇等人完成的，开源建设公司已与沈勇等人进行了结算，并签订了《结算处理方案》；***没有施工资质，未实际参与案涉工程木工的施工，其无权主张工程款；即使***系木工的实际施工人，因其自认委托沈勇结算并认可《结算处理方案》，现开源建设公司已按《结算处理方案》支付了全部工程款，故应驳回***的诉讼请求；2.***无权代表开源建设公司与***签订合同，且该合同真实性无法确定，故***无权依据该合同约定价款向开源建设公司主张工程款。

开源建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：***并未诉请2019年1月27日中结算款项的迟延给付利息，故一审判决支持该利息属于超诉讼请求裁判，于法无据，应予撤销。

***辩称，***的诉讼请求第二项已明确主张了2019年4月3日至实际支付之日的逾期工程款利息，故一审判决支持2019年7月1日至实际支付之日的逾期利息未超过***的诉讼请求。

开源置业公司和***未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付***工程款678757.22元【(总工程款1308.64平方米/层×19层×93元/平方米+人工费7元/平方米×1928元/平方米+槽钢盒子420个×15元/个+加固布料机部位补助40元/层×2栋×19层)×98%-1650000】；2.判令***支付***自2019年4月3日起至工程款支付完毕之日止的违约金（2019年4月3日至2019年10月2日的违约金以工程款678757.22元为基数，按年利率6％计算；2019年10月2日至工程款清偿之日止的违约金以726282.88元为基数，按年利率6％计算）；3．判令***支付***为实现其债权产生的律师费40000元；4.判令***承担本案的诉讼费、财产保全费；5.判令开源建设公司、开源置业公司对***应付的工程款项即诉请1-4项承担连带责任。

一审法院认定事实：开源汉寿商会鑫城项目的建设单位系开源置业公司。2017年3月22日，开源置业公司将开源汉寿商会鑫城项目发包给开源建设公司。***系开源建设公司管理人员。2018年6月29日，***与***签订《木工施工承包合同》，约定***承包开源汉寿商会鑫城大楼建安工程，承包范围载明“施工所末端配电箱以外的电源线及照明”。2019年1月23日，***、沈勇签署应付款项明细载明：“1.木工农民工工资按展开面积每层4066㎡；2.木工班组完成工程量：77254㎡结算；3.民工实际单价为24元/㎡；4.劳务***管理人员代班费2元/㎡；5.上述1-3项计算金额为1854096元+点工42600元+屋面反水7592元；6.上述4项计算金额为154508元；7.项目部已支付450000元。”2019年1月27日，经汉寿县高新技术开发区管理委员会、汉寿县劳动监察大队、汉寿县建设局组织，开源汉寿商会鑫城项目代表郑晴、开源建设公司代表***、木工班组管理者沈勇协调，就木工工资结算方式及金额达成协议（即《结算处理方案》）：一、木工农民工工资按展开面积每一层4066㎡计算；二、木工工资完成量按：4066㎡×19层=77254㎡结算；三、按木工实际单价加管理人员工资合计为26元/㎡计算；四、以上三项加点工4.26万元、屋面反水0.7592万元，合计总金额为205.8796万元。其中项目部已支付45万元，尚应付款金额为160.8796万元；五、签订协议时付款120万元，欠款40.8796万元在2019年6月31日前按照每月10.2199万元分四次付清。六、为防止以后结算发生纠纷，汉寿商会鑫城项目代表郑晴见证并监督保证到位，开源建设公司代表***签字确认，木工班组组长签字确认金额及结算方式。农民工工资直接汇入农民账户。***在建设方负责人处签名，郑晴在汉寿商会鑫城项目负责人处签名，施工方木工班组组长签字处有沈勇、石胜男、刘玉清、蒋玉莲、沈世权、张润琴、王念、李联超、蔡明、朱天梅、黄基辉的署名，汉寿县劳动保障监察大队工作人员杨芳在监督方处签名。庭审中，***认可委托沈勇签署该结算处理方案。后开源建设公司向木工班组组长即沈勇、石胜男、刘玉清、蒋玉莲、沈世权、张润琴、王念、李联超、蔡明、朱天梅、黄基辉11人共计汇入120万元。开源建设公司于2019年9月23日通过银行转账的方式分别付给沈世权35000元、沈勇82000元、王念35000元、李连超48000元；于2020年1月19日通过银行转账的方式分别付给李连超30000元、王念30000元、沈勇98796元；于2020年7月1日通过银行转账的方式付给沈勇20000元；于2020年10月29日、2020年12月14日通过银行转账的方式分别付给沈勇15000元、15000元。

另查明，二审法院曾依据黄涛、沈勇、石胜昌、朱天梅的当庭证言、***提交的银行流水及开源建设公司认可***系其雇员等证据认定***系案涉工程的实际施工人。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***签订《木工施工承包合同》的行为是否构成表见代理。二、***是否应向***支付工程款、违约金及律师代理费？开源建设公司、开源置业公司对***应付的工程款是否承担连带责任？

关于***签订《木工施工承包合同》的行为是否构成表见代理的问题。***于2018年6月29日与***签订《木工施工承包合同》，约定***承包开源汉寿商会鑫城大楼建安工程。***认为***系木工项目负责人且以开源建设公司负责人名义签订《木工承包合同》，***的行为构成表见代理。开源建设公司辩称***签订合同的行为不构成表见代理，认为***虽系开源建设公司工作人员，但仅负责木工班组协调工作，开源建设公司并未授权***对外签订承包合同，且《木工施工承包合同》未加盖开源建设公司印章。法院认为，***以个人名义，将开源汉寿总商会大楼主体建安工程木工工程承包给***，庭审中开源建设公司认可***系其员工，2019年1月27日经汉寿高新区管委会、县劳动监察大队、县建设局组织开发商、建设方、木工班组沈勇协调时，承认了***为建设方代表参与协调，在协调过程中，***与木工班组的代表沈勇亦认可***为木工班组的管理人员并计算了管理费，***无论是作为建设方的代表还是作为挂靠建设方的挂靠人，其对外具有明显的代理人与被代理人的特征，故***的行为构成表见代理，其行为后果应由开源建设公司承担。关于开源建设公司及开源置业公司辩称不认可***施工的真实性，因沈勇等人出庭作证及***出具的银行流水能认定***为实际施工人，且2019年1月27日***、沈勇在协商时亦认可了***的实际施工人身份，故对***实际施工的真实性及开源建设公司尚欠***的工程款的事实予以认可。***并不是以个人名义将木工作业承包给***，***作为自然人不具备建设工程施工资质，与***签订《木工施工承包合同》，违反法律强制规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。

关于工程款的问题。***提交了《结算处理方案》及应付款项明细表，证明其已按合同约定履行施工义务。《结算处理方案》系木工项目施工班组组长与开源建设公司就木工工资的结算方式及金额达成的协议，协议中“施工方木工班组组长”签字处有11人署名，***虽并未在《结算处理方案》中署名，但其以该结算方案作为工程计算面积及工程款的依据，且庭审中***认可委托沈勇参与该结算处理方案的协商、洽谈并签字，故应视为其认可该结算方案，该结算方法对其具有约束力。现开源建设公司已支付完毕结算方案所确定的工程款金额，故对***要求开源建设公司支付工程款的诉讼请求不予支持，但因开源建设公司未按结算方案约定的期限及时给付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案在结算时明确认定“欠款40.8796万元在2019年6月31日前按照每月10.2199万元分四次付清”，但开源建设公司2019年9月23日才开始付款，故对***要求按年利率6%支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。***的利息损失为：2019年7月1日至2019年9月23日的利息为408796元×6%÷365天×85天=5711.94元、2019年9月24日至2020年1月19日的利息为208796元×6%÷365天×117天=4015.75元、2020年1月19日至2020年7月1日的利息为50000元×6%÷365天×162天=1335.5元、2020年7月2日至2020年10月29日的利息为30000元×6%÷365天×117天=577元、2020年10月30日至2020年12月14日的利息为15000元×6%÷365天×117天=113.42元，合计11753.61元。***要求***支付相应款项，因开源建设公司只认可***系其员工并非挂靠，故***在本案中并非独立的民事主体，其行为的法律后果应由开源建设公司承担，故对***的该诉求不予支持。***要求***、开源建设公司支付律师费，因双方对此未约定，且***未出具正式正规的发票，故不予支持。开源置业公司已支付完毕工程款，且开源建设公司亦已付清工程款，故对***要求开源置业公司给付工程款的诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、湖南开源建设装饰工程有限公司于本判决生效后三日内给付***工程款利息11753.61元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10988元，由***负担10808元，湖南开源建设装饰工程有限公司负担180元。

二审中，***向本院提交了案涉工程现状照片5张、汉寿县商品房预售许可证2份、开源建设公司的网页资料1份，拟证案涉工程已于2019年7月28日竣工、开源建设公司签订案涉合同是不具有承包资质的事实。开源建设公司质证后对其真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议。本院认为，案涉工程现状照片5张、汉寿县商品房预售许可证2份形式与来源合法，内容真实，能够证明案涉公司已竣工验收合格的事实，本院予以采信；开源建设公司的网页资料虽然属实，但开源建设公司与开源置业公司签订的合同是否合法不影响本案实体处理，即该证据与本案没有关联，故不予采信。

经审理查明，2018年6月29日，***与***签订《木工施工承包合同》，约定结算价格为按建筑面积（以设计院提供的蓝图为准）每平方米93元，封顶两个月后支付至总工程款的98%，余款六个月内全部付清。案涉工程设计院提供的蓝图建筑面积一层为1308.64平方米（展开面积4066平方米），***实际施工19层。案涉工程于2019年2月2日封顶、7月28日竣工验收。

另查明，***在本案审理过程中申请财产保全，支出保全申请费4120元、诉讼财产保全责任保险费720元。

本院查明的其他事实与一审判决认定的其他事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。案涉工程合同的签订及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

本案争议焦点之一为案涉工程款应当如何认定。

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，开源建设公司作为案涉工程的承包人，自认***系其雇员，负责案涉工地综合协调管理事宜，故***有理由相信***有权代理开源建设公司签订案涉《木工施工承包合同》。且此后，***向***支付木工工资，作为开源建设公司的代表与沈勇等人在劳动局就农民工木工工资进行结算。故***与***签订《木工施工承包合同》的行为对开源建设公司构成表见代理，开源建设公司系《木工施工承包合同》的相对方。开源建设公司主张该合同不真实，但未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故本院对该合同的真实性予以采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，开源建设公司将案涉工程木工劳务分包给没有资质的***个人，违反了法律规定，故《木工施工承包合同》无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然***与开源建设公司签订的《木工施工承包合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，故案涉工程价款可以参照《木工施工承包合同》约定认定。即案涉工程款应为2312366.88元（93元/平方米×1308.64平方米/层×19层）。***主张的人工费13496元、槽钢盒子6300元、加固布料机部位补助1520元、律师费40000元没有合同和法律依据，本院不予支持。***仅主张98%的工程款，即2266119.54元（2312366.88元×98%），扣减开源公司已支付的2058796元，开源建设公司还应支付207323.54元。

虽然沈勇等人与开源建设公司于2019年1月29日达成了《结算处理方案》，***对此予以事后追认，但：从内容上来讲，该结算仅解决***雇请农民工和管理人员工资的问题，并非对案涉工程木工部分工程款的结算，没有***放弃《木工施工承包合同》约定的工程价款标准的内容；从情理上来讲，***承揽工程、雇请人员施工，系以盈利为目的，而《结算处理方案》上开源建设公司支付的工资已全部交给了沈勇和农民工，***实际并未得到任何费用，其不可能放弃除《结算处理方案》以外的价款（即利润）。故该《结算处理方案》不是***与开源建设公司对《木工施工承包合同》工程款的结算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人对欠付工程价款利率未达成有效协议，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率认定。***主张的年率6%标准过高，本院予以调整。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，***与开源建设公司约定封顶两个月后支付至总工程款的98%，故开源建设公司应从2019年4月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日以后按当日一年期LPR）支付欠付工程价款利息。开源建设公司应支付给沈勇和农民工等人的工资，因债权已转移给沈勇及农民工等人，故***无权就该部分迟延支付的工资主张利息，一审法院支持该部分利息不当，本院予以纠正。

本案争议焦点之二为应付工程价款主体应如何认定。

***未提交充分的证据证明***系挂靠开源建设公司施工，且开源建设公司自认***系其雇员，故***与***签订《木工施工承包合同》的行为系表见代理行为，法律后果应由开源建设公司承担，故***在本案中不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，开源建设公司非法将案涉工程的木工劳务分包给***，开源置业公司未举证证明其已向开源建设公司支付了全部的工程款，应承担举证不能的法律后果，故开源置业公司在本案中应与开源建设公司承担连带责任。

诉讼财产保全责任保险费720元不是***的必要支出，故不予支持。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2020）湘0722民初1335号民事判决；

二、湖南开源建设装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程价款207323.54元及逾期付款利息（2019年4月3日至2019年8月19日按中国人民银行公布的一年期贷款利率计息、2019年8月20日以后按一年期LPR计息）；

三、开源置业集团有限公司与湖南开源建设装饰工程有限公司承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10988元，财产保全申请费4120元，共计15108元，由***负担10800元，湖南开源建设装饰工程有限公司、开源置业集团有限公司负担4308元。二审案件受理费11157元，由***负担8003元，湖南开源建设装饰工程有限公司、开源置业集团有限公司负担3154元.

本判决为终审判决。

审 判 长　　樊　英

审 判 员　　涂江波

审 判 员　　谭洪妮

二〇二一年八月三日

法官助理　　廖泽轩

书 记 员　　陈　琳

附相关法律规定：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。