***与***、湖南开源建设装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省汉寿县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0722民初1335号

原告：***，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：任壮，湖南木枫律师事务所律师。

被告：***，男，1962年9月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。

被告：湖南开源建设装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区开元路**湘商世纪鑫城**。

法定代表人：向丽梅，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭晨明，湖南畅元律师事务所律师。

被告：开源置业集团有限公司，，住所地湖南省长沙经济技术开发区开元路**湘商世纪鑫成**

法定代表人：罗可大。

委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。

原告***与被告***、湖南开源建设装饰工程有限公司（以下简称开源建设公司）、开源置业集团有限公司（以下简称开源置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日作出的(2019)湘0722民初1448号民事判决。***不服判决，向湖南省常德市中级人民法院提起上诉。湖南省常德市中级人民法院于2020年4月20日作出（2019）湘07民终2781号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人任壮，开源建设公司的委托诉讼代理人谭晨明、开源置业公司的委托诉讼代理人邹鹏到庭参加诉讼。***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令***支付***工程款678757.22元；2.判令***支付***自2019年4月3日起至工程款支付完毕之日止的违约金（2019年4月3日至2019年10月2日的违约金以工程款678757.22元为基数，按年利率6%计算；2019年10月2日至工程款清偿之日止的违约金以726282.88元为基数，按年利率6%计算）；3.判令***支付***为实现其债权产生的律师费40000元；4.判令***承担本案的诉讼费、财产保全费；5.判令开源建设公司、开源置业公司对***应付的工程款项即诉请1-4项承担连带责任。事实和理由：***承建开源汉寿总商会大楼主体建安工程。2018年6月29日，***与***签订《木工施工承包合同》，***承包汉寿总商会大楼木工施工项目，双方对结算单价、付款方式等进行了约定。后***完成了汉寿总商会大楼第9-28层施工项目，该项目于2019年2月2日封顶。根据合同约定，***应于封顶后两月内即2019年4月2日前支付工程款的98%。但截至2019年4月24日，***尚欠***工程款678757.22元。因***拖欠工程款的行为已构成严重违约，故应向***支付违约金及律师费。开源建设公司系发包方，开源置业公司系建设方，现工程已分包给不具备资质的***承建，开源建设公司与开源置业公司对拖欠的工程款均应承担连带给付责任。

***未作答辩。

开源建设公司辩称，1.***主体资格不适格，开源建设公司与***无合同关系；2.根据开源建设公司与木工班组签订的结算单，木工工程总价款为2058796元，已支付1650000元。***未在结算单上签字，其诉讼请求无依据，恳请驳回***的诉讼请求。

开源置业公司辩称，1.开源置业公司不承担本案诉讼费用；2.开源置业公司在汉寿县××队与木工班组达成协议，由开源建设公司支付木工班组工程款，李友胜并非木工班组成员，亦不属于施工方，开源置业公司不应向***支付工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对到庭当事人无异议的证据（开源汉寿商会鑫城项目信息、施工现场照片、木工班组付款明细表、转账凭证、木工身份证复印件），本院予以确认并在卷佐证。对到庭当事人有争议的证据，本院认定如下：1.***提交的木工施工承包合同系书证原件，到庭二被告对合同相对方***签字的真实性有异议，但未申请笔迹鉴定，故对其真实性予以采信；2.***提交的工程项目施工人员牌系施工现场宣传栏公示信息，到庭二被告对其真实性无异议，故予以采信；3.***提交的微信朋友圈截图，无信息发布方身份信息佐证，无法确认其真实性，故不予采信；4.***提交的平面图，无相关单位盖章或负责人签字，其真实性、关联性无法核实，故不予采信；5.***提交的委托代理合同及收据，其中收据非正式发票，且收据中载明律师代理费金额以实际到账为准，但***未提交银行转账凭证佐证律师代理费实际金额，故对其证明目的不予采信；6.***提交的结算处理方案与开源建设公司提交的结算处理方案相一致，其中开源建设公司提交的计算处理方案加盖汉寿县劳动保障检查大队印章，故对***及开源建设公司提交的结算处理方案予以采信；***提交的2019年1月23日应付款项明细表与结算处理方案中的结算方式及金额基本一致，且到庭二被告对内容真实性无异议，故予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：开源汉寿商会鑫城项目的建设单位系开源置业公司。2017年3月22日，开源置业公司将开源汉寿商会鑫城项目发包给开源建设公司。***系开源建设公司管理人员。2018年6月29日，***与***签订《木工施工承包合同》，约定***承包开源汉寿商会鑫城大楼建安工程，承包范围载明“施工所末端配电箱以外的电源线及照明”。2019年1月23日，***、沈勇签署应付款项明细载明：“1.木工农民工工资按展开面积每层4066㎡；2.木工班组完成工程量：77254㎡结算；3.民工实际单价为24元/㎡；4.劳务***管理人员代班费2元/㎡；5.上述1-3项计算金额为1854096元+点工42600元+屋面反水7592元；6.上述4项计算金额为154508元；7.项目部已支付450000元。”2019年1月27日，经汉寿县高新技术开发区管理委员会、汉寿县劳动监察大队、汉寿县建设局组织，开源汉寿商会鑫城项目代表郑晴、开源建设公司代表***、木工班组管理者沈勇协调，就木工工资结算方式及金额达成协议：一、木工农民工工资按展开面积每一层4066㎡计算；二、木工工资完成量按：4066㎡×19层=77254㎡结算；三、按木工实际单价加管理人员工资合计为26元/㎡计算；四、以上三项加点工4.26万元、屋面反水0.7592万元，合计总金额为205.8796万元。其中项目部已支付45万元，尚应付款金额为160.8796万元；五、签订协议时付款120万元，欠款40.8796万元在2019年6月31日前按照每月10.2199万元分四次付清。六、为防止以后结算发生纠纷，汉寿商会鑫城项目代表郑晴见证并监督保证到位，开源建设公司代表***签字确认，木工班组组长签字确认金额及结算方式。农民工工资直接汇入农民账户。***在建设方负责人处签名，郑晴在汉寿商会鑫城项目负责人处签名，施工方木工班组组长签字处有沈勇、石胜男、刘玉清、蒋玉莲、沈世权、张润琴、王念、李联超、蔡明、朱天梅、黄基辉的署名，汉寿县劳动保障监察大队工作人员杨芳在监督方处签名。庭审中，***认可委托沈勇签署该结算处理方案。后开源建设公司向木工班组组长即沈勇、石胜男、刘玉清、蒋玉莲、沈世权、张润琴、王念、李联超、蔡明、朱天梅、黄基辉11人共计汇入120万元。开源建设公司于2019年9月23日通过银行转账的方式分别付给沈世权35000元、沈勇82000元、王念35000元、李连超48000元；于2020年1月19日通过银行转账的方式分别付给李连超30000元、王念30000元、沈勇98796元；于2020年7月1日通过银行转账的方式付给沈勇20000元；于2020年10月29日、2020年12月14日通过银行转账的方式分别付给沈勇15000元、15000元。

另查明，2020年4月20日常德市中级人民法院在二审期间依照黄涛、沈勇、石胜昌、朱天梅的当庭证言、***提交的银行流水及开源建设公司认可***系其雇员等而认定***为案涉工程的实际施工人，而发回重审。

本院认为，本案争议焦点为：一、***签订《木工施工承包合同》的行为是否构成表见代理。二、***是否应向***支付工程款、违约金及律师代理费？开源建设公司、开源置业公司对***应付的工程款承担连带责任？

关于***签订《木工施工承包合同》的行为是否构成表见代理的问题。***于2018年6月29日与***签订《木工施工承包合同》，约定***承包开源汉寿商会鑫城大楼建安工程。***认为***系木工项目负责人且以开源建设公司负责人名义签订《木工承包合同》，***的行为构成表见代理。开源建设公司辩称***签订合同的行为不构成表见代理，认为***虽系开源建设公司工作人员，但仅负责木工班组协调工作，开源建设公司并未授权***对外签订承包合同，且《木工施工承包合同》未加盖开源建设公司印章。本院认为，***以个人名义，将开源汉寿总商会大楼主体建安工程木工工程承包给***，庭审中开源建设公司认可***系其员工，2019年1月23日经汉寿高新区管委会、县劳动监察大队、县建设局组织开发商、建设方、木工班组沈勇协调时，承认了***为建设方代表参与协调，在协调过程中，***与木工班组的代表沈勇亦认可***为木工班组的管理人员并计算了管理费，***无论是作为建设方的代表还是作为挂靠建设方的挂靠人，其对外具有明显的代理人与被代理人的特征，故***的行为构成表见代理，其行为后果应由开源建设公司承担。关于开源建设公司及开源置业公司辩称不认可***施工的真实性，现常德市中级人民法院在二审审理期间因沈勇等人出庭作证及***出具的银行行流水能已认定***为实际施工人，且2019年1月27***、沈勇在协商时亦认可了***的实际施工人身份，故对***实际施工的真实性及开源建设公司尚欠***的工程款的事实予以认可。***并不是以个人名义将木工作业承包给***，***作为自然人不具备建设工程施工资质，与李开胜签订《木工施工承包合同》，违反法律强制规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。

关于工程款的问题。***提交了《结算处理方案》及应付款项明细表，证明其已按合同约定履行施工义务。《结算处理方案》系木工项目施工班组组长与开源建设公司就木工工资的结算方式及金额达成的协议，协议中“施工方木工班组组长”签字处有11人署名，***虽并未在《结算处理方案》中署名，但其以该结算方案作为工程计算面积及工程款的依据，且庭审中***认可委托沈勇参与该结算处理方案的协商、洽谈并签字，故应视为其认可该结算方案，该结算方法对其具有约束力。现开源建设公司已支付完毕结算方案所确定的工程款金额，故对***要求开源建设公司支付工程款的诉讼请求不予支持，但因开源建设公司未按结算方案约定的期限及时给付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案在结算时明确认定“欠款40.8796万元在2019年6月31日前按照每月10.2199万元分四次付清”，但开源建设公司2019年9月23日才开始付款，故对***要求按年利率6%支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。***的利息损失为：2019年7月1日至2019年9月23日的利息为408796元×6%÷365天×85天=5711.94元、2019年9月24日至2020年1月19日的利息为208796元×6%÷365天×117天=4015.75元、2020年1月19日至2020年7月1日的利息为50000元×6%÷365天×162天=1335.5元、2020年7月2日至2020年10月29日的利息为30000元×6%÷365天×117天=577元、2020年10月30日至2020年12月14日的利息为15000元×6%÷365天×117天=113.42元，合计11753.61元。***要求***支付相应款项，因开源建设公司只认可***系其员工并非挂靠，故***在本案中并非独立的民事主体，其行为的法律后果应由开源建设公司承担，故对***的该诉求不予支持。***要求***、开源建设公司支付律师费，因双方对此未约定，且***未出具正式正规的发票，故不予支持。开源置业公司已支付完毕工程款，且开源建设公司亦已付清工程款，故对***要求开源置业公司给付工程款的诉讼请求不予支持。***经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、湖南开源建设装饰工程有限公司与本判决生效后三日内给付***工程款利息11753.61元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10988元，由***负担10808元，湖南开源建设装饰工程有限公司负担180元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审　判　长　　廖秀壮

人民陪审员　　刘少荣

人民陪审员　　刘佑满

二〇二〇年十二月三十日

法官助理殷璇

书记员张硕

附本判决书所适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。