***、湖南开源建设装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)湘07民终1944号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1962年9月9日出生，汉族，住湖南省***。 法定代理人：***，男，1956年12月23日出生，汉族，住湖南省***，系***姐夫。 委托诉讼代理人：***，***顺通法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南开源建设装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区开元路17号湘商世纪鑫城四楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南畅元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开源置业集团有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区开元路17号湘商世纪鑫城四楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南如***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南开源建设装饰工程有限公司（以下简称开源建设公司）、开源置业集团有限公司（以下简称开源置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省***人民法院（2021）湘0722民初460号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判开源建设公司、开源置业公司支付其拖欠的工程款10000000元、商品砼价款4073995元、返还保证金1500000元或发回重审。事实与理由：1.从本案的相关证据可以看出，***患病住院后，后续工程由***与其合伙人邓年军及会计***共同成立的项目部继续组织施工，故一审法院认为是后续工程由开源建设公司组织施工错误；2.《***失联前支付明细表》系***成立的项目部内部股东之间的约定，并不影响***向开源建设公司、开源置业公司主张全部工程价款的结算，而且***在患病离开前已完成工程总量的80%，故一审法院认定***只完成工程总量的51%错误；3.一审法院仅凭***在患病丧失民事行为能力期间的签名就认定开源建设公司已支付32885714.53元及超额支付5121314.53元错误；4.***收到的反诉状及增加反诉申请书均没有开源建设公司请求确认《工程项目内部责任承包经营合同书》于2019年2月25日解除，一审法院对此进行处理程序违法；5.一审法院认为***支出的4073995元商品砼应以买卖合同纠纷为由需另行起诉错误；6.***作为实际施工人，本不应当向工程转包人交纳保证金，一审法院未支出开源建设公司返还保证金1500000元错误；7.开源建设公司未按合同约定支付工程款导致***被逼于2019年2月25日离开工地。 开源建设公司辩称，1.***与开源建设公司已经在项目经理方及***的会计等人员在场的情况就***实际完成的工程量及相应价款予以核对确认签字，形成了《***失联前支付明细表》，该表具体数额的形成开源建设公司在一审中提交了全部书面资料佐证，该明细表系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。常德市中级人民法院（2022）湘07民终952号民事判决书也确认了该明细表的效力，应以该表上金额作为依据；2.***在项目施工过程中失联，对开源建设公司带来重大影响，造成重大经济损失，开源建设公司依旧保持实事求是原则，在***出现后与其进行结算，***应退还4386314.53元；3.因***失联导致开源建设公司直接接手该项目，其后的相关款项由开源建设公司与具体施工人员接洽，由开源建设公司另行招募班组对项目进行施工，因此一审认定***失联后的工程完工比例与***无关准确、清楚；4.***失联的原因与开源建设公司无关。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 开源置业公司辩称，常德市中级人民法院（2022）湘07民终952号民事判决书确认了《***失联前支付明细表》合法有效，其他答辩意见与开源建设公司一致。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令开源建设公司向***返还保证金1500000元、给付商品砼垫付款4073995元、给付合同工程价款19836571.72元，合计25410566.72元；2.判令开源建设公司以5573995元为基数，按月息1.5%的标准向***支付自2019年1月1日至清偿之日止的逾期返还保证金和垫付商品砼款的利息；3.判令开源建设公司以19836571.72元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自2019年7月26日起至2019年8月19日的利息，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的银行贷款市场报价利率标准计算利息至清偿之日止；4.判令开源置业公司对开源建设公司的上述给付义务承担连带清偿责任或者在未付工程款中承担连带责任。 开源建设公司向一审法院反诉请求：1.判令***退还开源建设公司工程款项5121314.53元；2.判令***支付开源建设公司违约金5399880元；3.判令***向开源建设公司支付工程款项207323.54元及逾期利息(2019年4月3日至2019年8月19日按中国人民银行公布的一年期贷款利率计息，2019年8月20日以后按一年期LPR计息)；4.确认***与开源建设公司于2017年8月9日签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》已于2019年2月25日解除。 一审法院认定事实：2017年3月22日，开源置业公司与开源建设公司签订《建设工程施工合同》，约定开源置业公司将其公司开发的位于***太子庙经济开发区××路××路以北的“开源·***会鑫城”项目，发包给开源建设公司承建，工程内容为建筑桩基础、主体、装饰、水电安装、消防安装、电梯安装、扬尘治理等工程，签约合同价为74967193.33元，计划开工日期为2017年11月1日，计划竣工日期为2018年10月31日。 2017年8月9日，开源置业公司与开源建设公司签订《开源·***会鑫城主体建安工程施工合同书》，约定：工程名称为开源·***会鑫城主体建安工程，工程地点为湖南汉寿高新技术产业园区**社区开元路1号；工程承包范围为开源置业公司提供的“开源·***会鑫城”建筑、结构、电气、给排水（包括室外总平面图）、施工图、图纸会审纪要以及截止到2017年8月30日的设计变更内的所有工程内容；建筑工程所用钢筋、商品混凝土由开源置业公司提供；开工日期为空白（以开源置业公司书面通知为准，包括开源建设公司准备及搭设临时设施时间），竣工日期自开源置业公司书面通知之日起360日历天数内（施工范围的施工工期和竣工日期按照开源置业公司给定的工期执行）；联排洋房、高层公寓包干单价为每平方米1029元，合同总价按竣工验收备案表中建筑面积乘以单位面积单价计算。 2017年8月9日，开源建设公司与***就开源·***会鑫城主体建安工程签订《工程项目内部责任承包经营合同书》，约定由***以内部责任承包的方式承包开源***会鑫城主体建安工程，同时约定：1.承包范围为开源建设公司与开源置业公司签订的施工合同及相关文件的所有责、权、利；2.合同第三条承包费用中，开源建设公司以施工合同最终总结算金额为基数收取***管理费，管理费收取标准为1%；3.合同第十一条工程款（进度款）支付，（无论合同是否有效，本支付条款均作为双方工程款支付的唯一依据），双方约定的工程款（进度款）支付的时间和方式：（1）高层公寓楼部分：①两栋高层公寓楼必须同时施工，在两栋主体工程十三层以下部分：待两栋主体工程施工均达到十三层楼面砼浇筑完后7日内支付已完合格工程量的75%（含***等比例购房款和消费款)，主体结构砼浇筑完后7日内支付已完工程量的80%（含***等比例购房款和消费款）；②两栋主体工程十三层以上部分：从主体工程完成第十四层楼面砼浇筑完成时间开始计算，按实际完成工程量按月进度支付，次月5日前按已完合格工程量的78%支付工程款（含***等比例购房款和消费款)；（2）联排洋房部分：待所有主体工程封顶7日内一次性支付已完工程量的78%（含***等比例购房款和消费款)；（3）双方确认，高层公寓与连排洋房必须同时施工，且***需按合同约定完成施工进度后才能付款；（4）工程竣工验收合格后14日内付至合同总价（含过程设计变更和签证索赔价款)的85%（含已付款、***购房款和消费款)；（5）结算审计完毕后14日内付至工程结算总造价的95%；（6）本工程合同结算总价的5%作为质保金，工程竣工验收合格满1年后的10天内，如无质量问题，开源建设公司将质保金的30%无息返还***；满2年后的10天内，如无质量问题，开源建设公司扣留结算总价的3%作为防水工程保证金后，将剩余质保金无息返还***；满3年后，如无其他质量问题，开源建设公司10天后无息返还全部剩余质保金；4.合同第十三条特别约定中，（1）***承诺用不少于工程款的23%购买开源置业公司的开源·***会鑫城房产，即该项目中的商住楼面积和洋房面积各占50%，单价以开盘价为准，面积与总房款以***房产局最后核定的产权面积和按产权面积及双方已约定每平方米价格而形成的最终总房款为准；（2）***承诺总工程款的3%用于开源集团及浏阳河集团消费，消费款制卡。合同签订当日，***向开源建设公司缴纳工程保证金200万元。 案涉工程施工过程中，***从2019年2月25日起因个人原因离开工地失去联系，开源建设公司经多方寻找无法联系***，于是自行组织原施工队伍继续施工建设，案涉工程于2019年7月26日完工。 2020年10月13日，***与开源建设公司在监理公司见证下对***失联前已完成工程量进行结算，出具了***失联前支付明细表，该明细表载明：总合同金额为52940000元，***实际完成工程量为51%，应付***工程款为26999400元，实际付款为***失联前开源建设公司已付现金14080693.93元，房款7585173.12元，***失联后开源建设公司代***支付失联前工程款5192540.98元，按实际扣消费款859544.06元、管理费269994元、税金2679309.34元、水电费365991.1元、罚款25898元、其他费用476600元、质保金1349970元，共计已付款32885714.53元，抵扣退履约保证金余款765000元，开源建设公司已经超额支付***工程款5121314.53元，***在该支付明细表上签字确认。 另查明，2021年6月17日一审法院作出（2021）湘0722民特11号民事判决，宣告***为限制民事行为能力人。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.开源建设公司是否应向***返还保证金、给付商品砼垫付款、给付合同工程价款及相应利息；2.开源置业公司是否应对开源建设公司的上述给付义务承担连带清偿责任；3.***是否应退还开源建设公司工程款；4.***是否应支付开源建设公司违约金、支付木工施工工程款及逾期利息；5.***与开源建设公司于2017年8月9日签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》是否已于2019年2月25日解除。 本案中，开源置业公司将开源·***会鑫城项目发包给开源建设公司施工建设，开源置业公司为发包方，开源建设公司为承包方。开源建设公司以内部承包方式将案涉工程交给***承包，实际上是开源建设公司将案涉工程转包给***，而***不具有建设工程施工的相应资质，开源建设公司将案涉工程转包给***违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案案涉工程已竣工验收合格，开源建设公司应当支付***案涉相应工程款。根据庭审查明的事实可知，***承建案涉工程后，仅完成案涉工程的部分工程量，2019年2月25日后因***离开工地导致工程无法正常施工，开源建设公司经过多方途径均未与***取得联系后决定自行组织施工。案涉工程完工后，2020年10月13日***与开源建设公司代表在监理公司见证下，对***失联前已完成工程量、应支付工程价款、已支付工程价款等进行了详细结算，出具了***失联前支付明细表，***对该支付明细表进行了签字确认，开源建设公司亦认可该支付明细表的结算结果。***辩称该支付明细表不是其真实意思表示，应当确认为无效的意见，因***未提交证据证明该支付明细表符合合同无效的法定情形，且***于2021年6月17日被本院宣告为限制民事行为能力人并不能因此证明***在结算时属于限制民事行为能力人，故对***的该辩称意见，不予支持。***失联前支付明细表不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该支付明细表应当视为双方对***参与案涉工程完成的工程量及应支付工程价款、已支付工程价款的结算单。该支付明细表载**合同金额为52940000元，***实际完成工程量为51%，应付***工程款为26999400元，已支付***工程款32885714.53元，抵扣退履约保证金余款765000元，开源建设公司已经超额支付***工程款5121314.53元，故对***要求开源建设公司给付合同工程价款19836571.72元及相应利息的诉讼请求，不予支持。关于***要求开源建设公司给付商品砼垫付款4073995元及利息的诉讼请求，根据合同约定商品砼应由开源置业公司提供，与本案基础法律关系不一致，***应当另案向开源置业公司主张权利，故对***要求开源建设公司给付商品砼垫付款4073995元及利息的诉讼请求，不予支持。开源置业公司作为案涉工程发包方仅在未付工程款范围内承担连带清偿责任，根据***与开源建设公司的结算表显示，开源建设公司已经超额支付***案涉工程的工程款，故对***要求开源置业公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。 关于***是否应退还开源建设公司多支付的工程款问题。因***与开源建设公司于2020年10月13日出具的***失联前支付明细表合法有效，根据该明细表核算出开源建设公司已超额支付***工程款5121314.53元。关于***主张开源建设公司返还保证金1500000元的诉请，***失联前支付明细表载明开源建设公司已退还***保证金765000元，但尚有保证金735000元未退还，因双方在合同中对保证金的退还未有约定，且案涉工程竣工已超过两年，开源建设公司亦留存有***完成工程量价款的5%作为质保金，故该保证金735000元应退还给***，并冲抵***多领取的工程款。故对开源建设公司要求***退还工程款4386314.53元的诉讼请求，予以支持。对***主张开源建设公司退还保证金及利息的诉请，以及开源建设公司诉请的超出部分退还工程款金额，均不予支持。关于案涉工程质保金的问题，因涉及***完成工程量的质量问题，而本案并未涉及案涉工程的质量问题，***可另案主张退还。 关于***是否应支付开源建设公司违约金5399880元的问题，***与开源建设公司在出具***失联前支付明细表时未对违约金进行明确约定，应视为双方对违约金并未进行约定，且开源建设公司亦未提交证据证明其公司因***违约造成的损失情况，根据谁主张谁举证的原则，应由开源建设公司承担举证不能的法律后果，故对开源建设公司要求***支付违约金5399880元的反诉请求，不予支持。 关于***是否应向开源建设公司支付工程款207323.54元及逾期利息问题。该工程款207323.54元系开源建设公司向木工***支付的工程款，另案生效判决已经认定***与***签订合同时构成表见代理，其代表开源建设公司与***签订合同，该工程款付款义务人为开源建设公司，开源建设公司要求***支付工程款207323.54元及逾期利息所依据的法律关系与本案不属于同一法律关系，应当另行主张权利，故对开源建设公司要求***支付工程款207323.54元及逾期利息的反诉请求，不予支持。 关于***与开源建设公司于2017年8月9日签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》是否已于2019年2月25日解除的问题。***于2019年2月25日因个人原因离开工地失去联系，经开源建设公司多方找寻未果，***的失联行为导致案涉工程无法顺利进行施工，已经构成违约，且其违约行为致使合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。***失联后，案涉工程由开源建设工程自行组织施工，***再未承担双方合同中约定的义务，开源建设公司以行动实际解除双方签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》，故对开源建设公司要求确认其公司与***于2017年8月9日签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》于2019年2月25日解除的反诉请求，予以支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***于本判决生效后十日内退还湖南开源建设装饰工程有限公司工程款4386314.53元；二、确认湖南开源建设装饰工程有限公司与***于2017年8月9日签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》于2019年2月25日已解除；三、驳回***的诉讼请求；四、驳回湖南开源建设装饰工程有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费168852元，由***负担；反诉受理费43085元，由***负担17615元，湖南开源建设装饰工程有限公司负担25470元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：开源建设公司在二审期间提交本院（2022）湘07民终952号民事判决书1份，拟证明《***失联前支付明细表》系***真实意思表示，应根据该明细表确认***完成的工程量及应得的工程款。因该判决系本院作出的已生效判决，能证明本案的部分事实，本院予以采信。 一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2022年5月30日，本院作出（2022）湘07民终952号民事判决，该判决确认***签订的《***失联前支付明细表》合法有效。《***失联前支付明细表》中另说明部分载明：“此表还未计应扣***违约金。1.违约金：根据合同第十条29.2，本合同签订后，乙方不得以任何理由不履行合同义务，……；2.质保金：5%……3.应扣其他费用476600元，为：开源代***支付资料员费用170000元，……” 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的相关规定。 本案争议焦点为：1.一审判决确认开源建设公司与***签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》于2019年2月25日解除是否正确；2.开源建设公司、开源置业公司是否应支付***工程款10000000元、商品砼价款4073995元及返还保证金1500000元。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，开源建设公司于2017年8月9日与***签订《工程项目内部责任承包经营合同书》，约定由***承包案涉工程，但***系自然人，并无承包工程的相应资质，该承包经营合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……。”因此，合同解除的前提是该合同合法有效。因《工程项目内部责任承包经营合同书》无效，一审判决确认该合同于2019年2月25日解除不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二，本案中，***于2020年10月13日签订《***失联前支付明细表》，该明细表应当作为其与开源建设公司的结算依据，主要理由是：首先，该明细表不仅有***本人签字，还有其聘请的会计签字，并有案涉工程监理公司代表见证，且本案无证据显示***在该明细表上签字受到胁迫、欺诈，故该明细表应系***的真实意思表示；其次，从该明细表说明部分载明的内容来看，该明细表并不是***上诉认为的系其成立的项目部内部股东之间的结算，该明细表系***与开源建设公司之间的结算；最后，2022年5月30日，本院作出（2022）湘07民终952号生效民事判决已确认该明细表合法有效。因《***失联前支付明细表》应当作为***与开源建设公司之间的结算依据，且***未提交证据证明在该明细表之后还进行了施工，故***上诉请求开源建设公司、开源置业公司还应支付其工程款10000000元无事实依据，本院不予支持。关于***上诉主张的商品砼价款4073995元问题，一审法院认为该主张与本案基础法律关系不一致因而***应当另行主张权利并无不当，本院予以确认。***现上诉请求开源建设公司、开源置业公司支付其商品砼价款无法律依据，本院不予支持。关于***主张的1500000**约保证金问题，根据《***失联前支付明细表》所列的栏目，对于该保证金的51%即765000元已计算为开源建设公司应付工程款，而对于剩余的49%即735000元，一审法院在认定***应返还开源建设公司超付工程款时已予以扣除，故***上诉请求开源建设公司返还其履约保证金1500000元无事实依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省***人民法院（2021）湘0722民初460号民事判决第一、三项，即：“一、***于本判决生效后十日内退还湖南开源建设装饰工程有限公司工程款4386314.53元；三、驳回***的诉讼请求。” 二、撤销湖南省***人民法院（2021）湘0722民初460号民事判决第二、四项，即：“二、确认湖南开源建设装饰工程有限公司与***于2017年8月9日签订的《工程项目内部责任承包经营合同书》于2019年2月25日已解除；四、驳回湖南开源建设装饰工程有限公司的其他反诉请求。” 三、驳回湖南开源建设装饰工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费168852元，由***负担；反诉受理费43085元，由***负担17615元，湖南开源建设装饰工程有限公司负担25470元。二审案件受理费106244元，由***负担，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　晋 审 判 员　　于　琇 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二日 法官助理　　张　利 书 记 员　　*** 附法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。