某某与某某、湖南良林建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘02民终2084号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月3日出生，汉族，住湖南省茶陵县。

被上诉人（原审被告）：龙建冬，男，1973年3月21日出生，汉族，住湖南省茶陵县。

委托诉讼代理人：李振锋，湖南挚友律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：湖南良林建设工程有限公司，住所地：湖南省茶陵县。

法定代表人：彭凯强，该公司副总经理。

原审第三人：中铁五局集团第二工程有限责任公司，住所地：湖南省衡阳市珠晖区。

法定代理人：申某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：严森，男，1989年6月26日出生，汉族，该公司工作人员，住贵州省贵阳市云岩区。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：麻其林，男，1965年5月15日出生，汉族，该公司工作人员，住湖南省耒阳市。代理权限为一般代理。

上诉人***因与被上诉人龙建冬、湖南良林建设工程有限公司（以下简称良林公司）、原审第三人中铁五局集团第二工程有限责任公司（以下简称中铁五局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2016）湘0224民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人龙建冬及其委托诉讼代理人李振锋、原审第三人中铁五局公司的委托诉讼代理人严森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付尚差的工程款360110元和逾期支付工程款的利息。事实和理由：1、上诉人与被上诉人龙建冬签订的《浆砌片石工程施工合同》第13条约定：工程结算按项目部每月计量确定的工程量拨付工程款的80%，全部竣工经项目部验收合格后一个月内余款结清。该条款明确了工程量是由第三人项目部确定，工程合格与否由第三人项目部验收，也正因为有此约定所以上诉人在合同中只约定了施工图册工程范围内所有的浆砌片石，而未确定固定的工程量。即便约定固定数量，也要得到第三人单位验收确定，才具有结算的效力。这一点被上诉人与第三人签订的合同中也有特别约定。原审委托湖南建业咨询管理有限公司进行工程量鉴定，不符合双方的合同约定；2、涉案建设工程经总承包单位中铁五局衡茶吉铁路建设二项目部验收合格，并与被上诉人结算了工程款。第三人在一审庭审过程中虽没提供按月计量的明确数据，但口头陈述确定了该工程单项浆砌片石验收是设计数量中的认定，并以3188立方米与龙建冬进行了结算，该工程已于2016年11月份完成了交验工作；3、上诉人与被上诉人签订合同之时被上诉人提供的原莲花路施工图册内浆砌片石的设计工程量为3513立方米，因地方政府要求，在施工中，对原设计方案作了调整，内容中第二项第五项作了变更说明，说明有减少部分，也有增加部分、第三人项目部最终验收确定浆砌片石工程量为3188立方米，符合情形，无须通过重新测量鉴定再来确定工程量；4、上诉人在一审诉讼中申请要求第三人向法庭提交按月计量的明细单据以确定工程量，但原审并未责成第三人提交，第三人认为工程本身已验收有确定的总量并结清了工程款。原审则以原告不能举证工程具体数量、上诉人与被上诉人合同中没有约定固定工程量为由而委托鉴定，该鉴定委托违反了法律规定；5、原审法院认定上诉人所签订的合同无效，损害了上诉人的合法权益；6、鉴定机构出具的鉴定意见有误，存在较大误差，明显扣减施工队的工程量，对鉴定结果应不予采信；7涉案工程全部是由上诉人组织施工的，施工是经施工管理单位认可的，符合第三人的验收要求。原审判决上诉人与被上诉人按1875.1立方米来结算浆砌片石工程款，明显与事实不符，与双方签订的合同不符。

龙建冬辩称，湖南建业质询有限管理公司经鉴定确定本案工程的浆砌片石工程量为1875.1立方米是正确的。上诉人在第一次起诉时是根据上诉人自身测量的工程量2057立方米向法院起诉的，后撤回起诉。我方认为是必须经过双方测量才能作为工程结算的依据。上诉人第二次起诉是按照3188立方米起诉工程量的。综上所述，一审法院根据上诉人与被上诉人龙建冬签订的《浆砌片石工程施工合同》约定单价为250元每立方米，庭审中因双方当事人对工程量的争议很大，在无法通过其他方式确定的情形下委托鉴定机构对涉案工程进行测量后出具鉴定意见，一审据此作出的判决是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

良林公司未向本院提交书面答辩意见。

中铁五局公司述称，上诉人与原审第三人并无合同关系，不能突破合同相对性要求第三人承担责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带支付工程款360110元给原告，并自2015年9月开始按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准向原告支付延期付款利息直到工程款付清之日止；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月25日，被告良林公司（作为甲方）与第三人中铁五局（作为乙方）签订了《茶陵南站莲花路分包合同》，约定将莲花路路基土石方、附属工程、路面、标志标线、便道工程等项目分包给被告良林公司施工，被告龙建冬为该项目经理，合同第十条还约定：本合同为总价承包合同，价格一次包死。在合同履行和结算中，如果因乙方施工漏项、偷工减料、质量、安全、文明环保等问题导致甲方受到业主、监理及相关管理部门减少约定工程量，甲方可相应扣减乙方总价和数量，其余情况任何一方不得以任何理由要求整体调整合同单价和总价额，本合同单价详见《工程量及费用清单》…《工程量及费用清单》中所列工程数量为约定固定数量，作为最终结算的依据，除上述第2条一方原因可调整减少外，其余不调整…。2013年10月3日，被告龙建冬与原告***签订《浆砌片石工程施工承包合同》，将火车南站莲花路段的浆砌片石工程交由原告施工。合同约定：工程单价一次性包死为250元/m³，预制水泥块1元/块，工程结算按照第三人项目部每月计量确定的工程量拨付工程款的80%，全部竣工经项目部验收合格后一个月将余款结清。后原告***组织多人施工，在施工过程中，2014年11月29日，茶陵县铁路建设协调指挥部召集多方举行会议，对原定的设计方案作出了部分变更，对排水系统部分不予施工，改为修建大理石人行道、地下暗道等。后该工程于2015年5月1日施工完毕。原告施工离场后，被告龙建冬总共支付了511000元工程款。原告认为被告未足额支付工程款，曾起诉至茶陵法院，但由于对工程量双方之间存在较大的争议，原告以工程量不能确定为由撤诉。另查明，第三人中铁五局已经与被告龙建冬结算工程款，其中涉及原告所做的浆砌片石工程量结算按照设计施工量3188m³进行结算。原告***本次起诉至原审法院，要求按照3188m³的标准支付工程款，被告龙建冬认为原告的施工量不足2000m³，项目部亦未对该工程进行验收，原、被告之间应当按照实际施工方量结算。双方发生争议后，曾去现场测量，但最终因为对测量方式意见不统一，未测量完毕。庭审过程中，被告龙建冬向原审法院申请对原告的施工量进行鉴定，原审依照法定程序委托湖南建业咨询管理咨询有限公司，后经鉴定，浆砌片石护坡的施工量为1875.1m³，箱涵八字墙的施工量为120.4m³，预制水泥块的数量为8382块，铺设水泥块的数量为10482块，工程总造价为542872.5元。另查明，根据中国人民银行于2015年8月26日官网公布的银行贷款同期基准利率，一年以内（含一年）的利率为4.6%，一至五年的利率为5.0%，五年以上的利率为5.15%。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点是浆砌片石的工程量是应当按照3188m³还是实际施工量进行结算？本案属于合同纠纷，应当首先对合同的效力进行认定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条可知，原告***作为个人并不具有相应的施工资质，故其与被告所签订的《浆砌片石工程施工承包合同》应属无效合同，无效的合同自始无效。但根据合同法第五十七条之规定可知合同无效不影响合同中的有关清算和结算的条款的效力，故该合同中的第十三条有效。双方在合同中约定：“工程结算按照项目部内每月计量确定的工程量拨付工程款的80%，全部竣工经项目部验收合格后一个月内余款结清。”由于被告龙建冬与第三人项目部结算有关浆砌片石工程量是按照3188m³计算，故原告亦要求按此标准结算，但庭审查明：一、原告并未举出书面的有关项目部每月计算所确定的工程款的书面文件，工程量未知，而第三人项目部及被告龙建冬称3188m³是最初的设计数量，其与被告龙建冬结算是按照最初设计的3188m³清算，双方合同中有约定按照固定价款结算，价格一次包死，即原则上按照最初确定的设计施工量结算，如遇被告偷工减料等情况，才可减少施工量和单价外，其余不调整；二、第三人称其虽与被告龙建冬结算，但其并未验收，有关实际施工量不清楚；三、由于原告在施工的过程中施工的厚度没有达到设计厚度，鉴定机构鉴定出的浆砌片石的实际施工量为1875.1m³，二者相差悬殊。故综上分析难以认定如原告所述其实际施工量为3188m³，原告要求按照该数据要求被告支付工程款缺乏证据支持。原告***还认为原审不应准许被告的工程造价申请，但是其与被告龙建冬之间并没有约定按照固定价结算工程款即没有约定按照施工图预算包干，从合同约定的本意及一般交易习惯理解，亦应理解为以实际施工量进行结算。在被告愿意依照实际施工量支付工程款但原、被告双方所述实际施工量差距悬殊，原告亦无证据证明工程量的情况下，原审才准予被告申请鉴定，在原告不能举出该份鉴定意见存在违法的情况下，原审将参照鉴定意见确定原告***的工程造价，即工程造价为542872.5元，由于被告已经支付了511000元，故余款为31872.5元。关于逾期支付工程款利息的起始日期，原告陈述其是2015年5月1日完工，被告龙建冬称是6月左右，但是在原告第一次起诉的庭审记录中，被告龙建冬已经认可是5月1日施工完毕（可查阅），故原审认定该工程竣工日期为2015年5月1日。工程虽未验收，但并非原告过错，且该工程属于施工完毕即投入使用的的性质，原告按照2015年9月1日要求支付逾期利息，合乎情理，原审予以支持，故至起诉之日，已经逾期一年多，故计算至起诉之日的逾期利息为2012.8元（31872.5元×5.0%÷365天×461天=2012.8元），合计33885.3元，对于上述款项，被告龙建冬及被告良林公司应当承担连带责任，后段利息自2016年12月8日起按照年利率5.0%的标准支付至实际偿还之日止。本案经调解无效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：一、被告龙建冬、被告湖南良林建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告***人民币33885.3元，后段利息自2016年12月8日起按照年利率5.0%的标准支付至实际偿还之日止；二、驳回原告***过高部分的诉讼请求。本案受理费6702元，由被告龙建冬、被告湖南良林建设工程有限公司负担637元，余款6065元由原告负担。

本院二审期间，上诉人***为支持其上诉请求，向本院提交了下列证据材料：照片一张，拟证明鉴定机构在鉴定过程中存在舞弊行为。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据不能达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，该照片不能达到上诉人的证明目的，故对于该证据，本院不予采信。

对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。二审争议焦点为：本案工程的工程量及工程款数额如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，由于***没有建筑施工资质，故其与龙建冬签订的《浆砌片石工程施工承包合同》应属无效，但该工程经验收合格的，上诉人***可以请求参照合同约定要求龙建冬支付工程款。经原审查明，本案工程已经竣工并投入使用，当事人对此并无异议，故***有权要求龙建冬支付工程款。但对于工程数量如何认定的问题，当事人存在争议，由于上诉人与被上诉人签订的合同中并未明确约定工程量的具体验收及结算方式，当事人亦未对结算事项达成协议，故原审依据当事人的申请对茶陵县火车南站莲花路段施工完成的浆砌片石项目工程量进行鉴定，并据此认定该工程造价为542872.5元，并无不当。上诉人对上述鉴定意见存在异议，但并未提交充分证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，故对于上诉人的该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6193元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳辉

审判员　　赵庆华

审判员　　阳桂凤

二〇一八年三月五日

书记员　　李梦娴