某某、湖南六建机电安装有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终566号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年12月18日出生，汉族，个体工商户，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古金矢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古金矢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南六建机电安装有限责任公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号8楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古硕达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南六建机电安装有限责任公司职员。 被上诉人（原审被告）：**，男，1957年4月8日出生，汉族，个体工商户，住湖南省长沙县。 上诉人***因与被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、被上诉人**、被上诉人湖南省第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2023）内0207民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2023）内0207民初1900号民事判决，依法改判支持上诉人***一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、湖南省第六工程有限公司、**承担。事实和理由：一、一审基本事实认定不清，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、**尚欠上诉人***2,343,198.44元。1、2011年，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司承建“包头恒大华府”项目，上诉人***作为实际施工人承包了该项目中的七个工程项目，其中工程项目的合同内容为《包头恒大华府首一，二期排水管道及采暖管道整改工程施工合同》《包头恒大华府A21#一A28#综合楼及运动中心室外排水管道安装工程和P2车库给水管、直饮水管及首二期临时给水管道安装工程施工合同》《包头恒大华府A25#和A27#楼给水立管、直饮水立管和采暖立管整改工程施工合同》《包头恒大华府首一期和首二期采暖入户阀门井整改工程施工合同》《包头恒大华府A22#一A28#采暖外网工程施工合同补充协议（A22#，A24#***装施工）》《包头恒大华府A22#一A28#采暖外网工程施工合同补充协议（A6#、运动中心地下库***装施工）》《包头恒大华府给水、排水、供暖零星工程维修施工合同》及增加工程量的签证单。2012年12月6日，经**签字确认的工程款金额为6,927,000元，即便P2车库采暖合同和A25、A27主管道改造合同尚未结清，工程款的金额也是5,787,000元，再扣除上诉人***应缴纳给被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、**的管理费等12个点的费用，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、**应支付给上诉人***款项为5,092,560元，而一审法院认定被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司已履行完毕付款义务，显然属于认定事实错误。2、根据案涉《补充协议》第二条的约定“税收按规定返还开票方”，案涉全部工程款均系上诉人***代被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司支付开具税票的费用代为开具发票，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司应将上诉人***代为支付开具税票的费用返回给上诉人***。3、一审法院并未就被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司收到案涉上诉人承包的项目款项的事实查清，因被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司作为案涉项目的施工方，不论是与甲方签订的合同、与甲方的结算还是付款情况的相关材料均保存在被上诉人处，上诉人***无法向法院提供，本案中被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司拒不提供证据证明共实际收到款项的情况，导致本案的关键事实无法查清。补充上诉意见：一审未查明相关的案件付款的基本事实，一是因为被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司以及**对于恒大地产集团包头有限公司付款的相关事实进行了隐瞒；二是在案件事实明显无法查清的情况下，一审遗漏了重要的当事人恒大地产集团包头有限公司，作为案涉工程的发包人，在对于付款相关事实无法查清时，应当将恒大地产集团包头有限公司列为被告参与诉讼进行对账。根据上诉人向恒大地产集团包头有限公司了解案涉全部合同的付款情况，一审中湖南六建机电安装有限责任公司刻意隐瞒了三笔付款。第一笔是2012年10月22日，恒大地产集团包头有限公司向湖南六建机电安装有限责任公司电汇1,208,683.70元工程款；第二笔是2013年3月24日，恒大地产集团包头有限公司向湖南六建机电安装有限责任公司电汇1,030,499.02元工程款；第三笔是2013年3月20日，恒大地产集团包头有限公司向湖南六建机电安装有限责任公司电汇1,288,123.78元工程款，这三笔款项总计3,527,306.5元。即使按照《补充协议》约定的79.64%的比例，仍应当向上诉人***支付2,809,146.8966元。况且，现在上诉人***仍不知道2016年之后恒大地产集团包头有限公司是否还对案涉工程款进行了支付。 被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司辩称，一、被答辩人***无任何证据证明其存在诉讼时效中断、中止的情况，其诉讼时效已经届满。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。本案发生在《民法典》生效前，湖南六建收到恒大公司最后一笔付款的时间为2016年5月9日，向***支付最后一笔款项的时间为2016年1月29日，代***支付劳务费的时间为2016年6月22日。故应当适用《民法通则》第一百三十五条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。在湖南六建向***支付最后一笔款项后，***、**均未再向湖南六建就案涉工程或工程款主张过任何权益，其诉讼时效已经于2018年届满。一审庭审过程中，***并未提供任何证据证明其向湖南六建就案涉工程主张过任何事项，***在法定的时效期间内未行使权利，其诉讼时效已经届满。二、本案案涉工程系**转包给被答辩人***，且***在一审起诉状中，自述其明知**与答辩人的挂靠关系，***并非善意相对人，其无权突破合同相对性要求答辩人作为**的被挂靠人承担付款责任。1、***明知挂靠情况下，与挂靠人**订立的合同。***无权超越合同相对性要求被挂靠人湖南六建承担责任。**以自己名义与***达成施工的合意，***从未与湖南六建就案涉工程达成任何协议，其仅有的与湖南六建签订的《补充合同》中也明确载明湖南六建仅为协调人，并非合同的甲、乙方。湖南六建的合同义务是根据**向恒大公司申请支付到账的工程款向**指定的***按照约定比例转账。湖南六建从未约定承担工程款支付的义务，也从未与***有任何的挂靠、转包、分包的关系。对于工程款付款的金额，具体付款的进度，均由**、***负责与恒大公司对接，与湖南六建无关。2、被挂靠人湖南六建对于挂靠人**以其自己的名义与***签订的分包、转包合同也无需承担连带责任。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条明确：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”。及福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条明确：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任”。和河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第49条明确：挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。在本案中，被答辩人***在一审起诉状中明确承认其知悉**挂靠湖南六建的情况，且***起诉计算工程款的依据为**手写的单据，并未加盖湖南六建的公章。***与**达成的合同，是以双方个人名义达成，并无湖南六建的意思表示，对合同内容及合同签订后的履行情况、付款情况，湖南六建并不知情。即湖南六建与被答辩人***并不存在任何法律关系，***请求被挂靠人湖南六建对于挂靠人**以自身名义订立的合同承担责任无任何法律依据，无请求权基础。三、***对于自己诉请的工程款金额应通过证据证明，其无法提供相关证据的，应当承担举证不利的法律后果。根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***主张支付工程款，其应当自行举证证明其要求支付工程款的依据，包括但不限于请求的依据、计算的依据、施工的依据等。但现其仅依据**于2012年手写的单据及其自行计算的金额诉讼主张支付工程款。且在该**手写单据中并未列明施工的主体、合同的相对方，且该单据还明确写明，以工程实际施工进度，据实结算。***无法提供证据证明其具体施工的范围及工程款具体金额，其应当承担举证不利的后果。四、湖南六建已经按照《补充协议》支付了款项，支付金额甚至远超合同约定金额，湖南六建无需另行支付任何款项。《补充协议》中明确约定了***与**双方的权利义务，即由**负责恒大收款，乙方予以配合。湖南六建仅作协调方，履行代付款的约定，以助于双方化解纠纷。湖南六建已经按照《补充协议》的约定负有转账的义务，根据湖南六建就案涉工程与恒大公司的转账记录显示，恒大公司就案涉工程支付了3,622,444.32元，对此湖南六建应当履行转账义务为3,622,444.32元*79.64%=2,884,914.66元。根据证据显示，湖南六建向***转账支付的金额及代为支付的案渉工程欠付的工资总计3,405,959.67元，已经远超按照《补充协议》约定应当向***支付的款项即2,884,914.66元。综上，被答辩人***上诉无任何事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其上诉，以维护答辩人的合法权益。 被上诉人湖南省第六工程有限公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。 被上诉人**未到庭，未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告湖南六建机电安装有限责任公司、**向原告支付2,343,198.44元；2．判令被告湖南六建机电安装有限责任公司、**向原告支付截至2022年7月20日的逾期付款损失468,639.68元，并支付自2022年7月21日起至全部款项付清之日止的后续逾期付款损失；3．判令被告湖南六建机电安装有限责任公司、**向原告支付律师代理费损失100,000元。（以上合计：2,911,838.12元）；4．判令被告湖南省第六工程有限公司对湖南六建机电安装有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；5．判令被告湖南六建机电安装有限责任公司、湖南省第六工程有限公司、**承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、保函费等）。 一审法院认定事实：2011年，被告**挂靠被告湖南六建公司承建“包头恒大华府”项目，**将其以湖南六建公司名义承包的七个工程项目转包给了***。庭审中，***提交了七个工程项目合同内容为《包头恒大华府首一、二期排水管道及采暖管道整改工程施工合同》《包头恒大华府A21#-A28#综合楼及运动中心室外排水管道安装工程和P2车库给水管、直饮水管及首二期临时给水管道安装工程施工合同》《包头恒大华府A25#和A27#楼给水立管、直饮水立管和采暖立管整改工程施工合同》《包头恒大华府首一期和首二期采暖入户阀门井整改工程施工合同》《包头恒大华府A22#-A28#采暖外网工程施工合同补充协议（A22#、A24#***装施工）》《包头恒大华府A22#-A28#采暖外网工程施工合同补充协议（A6#、运动中心地下库***装施工）》《包头恒大华府给水、排水、供暖零星工程维修施工合同》及增加工程量的签证单。2012年12月6日，***对已签合同金额报价给**，分别为A6#运动中心采暖31.2万元、P2车库采暖32万元、排水整改、33立管改造273万元、排水、给水、运动中心排水173万元、A25#A27#立管改造82万元、33个热力入户阀门组61.5万元、打压查漏合同40万元。**在合同报价下写明按以上合同金额，所报进度款按实结汇。另P2-22-24在原项目部合同并签名。2013年3月28日，**作为甲方与***作为乙方，湖南六建公司、案外人***、***作为协调方签订补充协议，协议约定：一、本合同实施主体为乙方***、乙方负责按公司要求完成好本项目施工、验收、收款。二、本项目到恒大收款由甲方**负责，乙方配合。每次来款注明合同段名称，以后本合同段的恒大来款由乙方负责明确为管网改造乙方款项，并双方到公司办理相关用款手续，公司负责按甲乙双方原协议付款方式要求按来款79.64％支付给乙方进行支付（即扣完公司上交及甲方10个点费用后的余款全部支付给乙方）。税收按规定返还开票方。三、乙方必须严格履行管网改造施工合同，按合同要求执行完，如在此次协调后再出现业主投诉，公司将处以乙方拾万元每次罚款。四、因本合同段责任方主体是***，凡本项目出现任何债务纠纷均由乙方负责，乙方应及时支付劳务工资，凡出现拖欠人工工资现象，公司有权直接支付，由此所产生的资金成本由乙方负责。庭审中，湖南六建公司提交了恒大地产集团包头有限公司向湖南六建公司就案涉争议项目转账3,622,444.32元的收款财务凭证及湖南六建公司向***指定账号转账3,405,959.67元的付款凭证。**辩称案涉工程中五个合同已经结算完毕，P2车库采暖还有A25、A27主管道改造两个合同是没有结算过的，结算书在***那里。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告**挂靠被告湖南六建公司承建“包头恒大华府”项目。并将该项目中的七个工程转包给原告***。再由被告湖南六建公司将工程款转账***指定账号。庭审中，被告湖南六建公司已向原告***转账3,405,959.67元，符合合同约定，履行了付款义务。关于尚未结清的P2车库采暖合同和A25、A27主管道改造合同，由于原告未对工程量进行鉴定，法院无法确定其价值，该诉讼请求法院不予支持，关于上述两个合同价款的诉讼请求，待原告有新证据后，可另行起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费30,098元，由原告***负担。 本院二审期间，上诉人***提交证据第一组为中国邮政储蓄银行《电汇凭证》《业务收费凭证》、上海浦东发展银行《电汇凭证》（回单）、《上海浦东发展银行金融业收费发票》、中信银行《电汇凭证》《金融业结算业务发票》，拟证明被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司刻意隐瞒恒大地产集团包头有限公司向被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司支付总计3,527,306.5元的工程款的事实，被上诉人并未向上诉人支付上述工程款。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司质证称，对第一组证据真实性、证明目的均不认可，该凭证无法证明为案涉工程款，且与补充协议约定不一致。第二组证据为一审庭审笔录（第一次开庭、第二次开庭），拟证明第一次开庭中，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司承认其与被上诉人**核实具体向上诉人***支付工程款500多万元，第二次开庭时湖南六建亦明确认可一审的陈述，第二次开庭，被上诉人**明确认可工程实际是7个合同，两个没有结算，没有结算不代表没有支付过工程价款，不是被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司所称的只有五个合同。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司质证称，对该组证据证明目的不认可。第三组证据为《网管施工合作协议》、包头市九原区人民法院（2014）包原民初字第616、617号《民事调解书》《证明》《***身份证复印件》，拟证明上诉人***于2012年6月21日开始与被上诉人**合作，承接了被上诉人**与恒大包头承揽的所有工程，2012年之前的部分工程是由被上诉人**雇人完成，—审被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司声称要求扣减代上诉人***付的案涉工程劳务费与上诉人***无关，并非上诉人***欠付的劳务费，而是被上诉人**欠付的劳务费，以上款项288,300元不应当扣减。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司质证称，对该组证据证明目的不认可，按照合同约定应当由其承担劳务费。第四组证据为《补充协议》、一审庭审笔录（第二次开庭）、《持卡人存根联》《建筑业统一发票》（代开）、《中国农业银行银行卡交易明细清单》，拟证明：1.《补充协议》中第二条约定“税收按规定返还开票方”；2.—审庭审笔录中被上诉人**承认签订后面的《补充协议》并将管理费10%变更为20.36%的原因是因为多加了10%的税金，税金是要日后返还扣除的；3.上诉人***的合伙人***代被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司开发票并缴纳税费，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司应当向上诉人***返还。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司质证称，对该组证据证明目的不认可，其支付的金额远超合同约定的金额。被上诉人湖南省第六工程有限公司质证称，对第一、二、三、四组证据三性存疑，且与其无关。被上诉人**对第一、二、三、四组证据未发表质证意见。上诉人***申请本院《调查令》，向恒大地产集团包头有限公司调取第五组、第六组证据。第五组证据为《包头恒大华府首一、二期排水管道及采暖管道整改工程施工合同》《记账凭证》、上海浦东发展银行《电汇凭证》（回单）、《上海浦东发展银行金融业收费发票》、一审湖南六建提供的《收款财务凭证》，拟证明：1.《包头恒大华府首一、二期排水管道及采暖管道整改工程施工合同》合同编号：恒蒙呼工合字12【028-2】015的合同内容以及金额与**签字确认的《已签合同》内容金额一致，上述合同为上诉人***实际施工完成，上述合同所涉工程进度款1,030,499.02元应当归上诉人***所有。2.《包头恒大华府首一、二期排水管道及采暖管道整改工程施工合同》合同编号：恒蒙呼工合字12【028-2】015的工程进度款1,030,499.02元，2013年1月24日包头恒大已经向湖南六建进行支付，该笔进度款并未在一审湖南六建提交的《收款财务凭证》范围内，湖南六建应当向上诉人***支付。第六组证据为《包头恒大华府A21-A28号楼、综合楼及运动中心室外排水管道安装工程和P2车库给水管、直饮水管及首二期临时给水管安装工程施工合同》《包头恒大华府给水、排水、供暖零星工程维修施工合同》《记账凭证》《申请使用资金审批表》、中信银行《电汇凭证》《金融业结算业务发票》、一审湖南六建提供的《收款财务凭证》，拟证明:1.《包头恒大华府A21-A28号楼、综合楼及运动中心室外排水管道安装工程和P2车库给水管、直饮水管及首二期临时给水管安装工程施工合同》合同编号：恒蒙呼工合字12【028-2】049的合同以及《包头恒大华府给水、排水、供暖零星工程维修施工合同》合同编号：恒蒙呼工合字12【028-2】055的内容以及金额与**签字确认的《已签合同》内容金额一致，上述合同为上诉人***实际施工完成。2.2013年3月20日包头恒大向湖南六建支付的1,288,123.78元。其中的842,525.35元为049以及055合同项下的工程进度款。该笔进度款并未在一审被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司交的《收款财务凭证》范围内，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司应当向上诉人***支付。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司对第五、六组证据质证称，对真实性予以认可，证明目的不予认可，一、对于应付工程款，湖南六建已经履行了转款的义务，其不应当承担任何责任。（1）与湖南六建建立挂靠关系的为**，自始至终湖南六建针对的主体均应为**，而非***。签订《补充协议》也仅是**与***对于工程款付款产生争议，**要求湖南六建作为协调方，而非***与湖南六建存在任何关系。（2）对于案涉款项，湖南六建仅需向**支付，对于《补充协议》签订后产生的款项也应当由**和***共同申请并标明合同标段。根据***提供的补充证据显示，其主张的工程款产生的时间为2013年1月24日、2013年3月20日均在《补充协议》（2013年3月28日）签订之前，即该款项产生时，湖南六建与***无任何关系，在***明知**与湖南六建挂靠关系的情况下，其应当自行向**主张工程款与湖南六建无关。（3）签订《补充协议》之前，湖南六建与***无任何关系，恒大支付的任何款项湖南六建也应当依据与**签订的合同予以支付。在与***付款中，《补充协议》之前向***支付的款项仅基于**要求湖南六建向第三方***支付，但***仅作为收款方，其与**无论是实际施工关系、供应商关系、债权债务关系甚至是朋友关系，均与湖南六建无关。***仅有权对于签订《补充协议》之后，恒大支付的款项与**共同申请支付，其在诉请中混淆款项支付时间及款项支付性质，模糊《补充协议》签订时间。（4）本案诉讼至今，***至今无法证明其具体施工的范围，其提供**手写的单据中未表明合同的相对方。即***作为所谓的施工人，其至今未举证证明其施工的范围及内容。在案涉的全部合同中也没有***的签字，仅有的《补充协议》中对于施工的内容也是模糊不清。其作为原告、上诉人，对于其无法举证证明的请求，应当承担举证不利的后果。二、上诉人主张税款的问题，其未证明其有权利向湖南六建主张及主张的具体金额。（1）上诉人在二审提供了新证据证明***支付税款的问题。但其举证的税票、银行流水均无法证明其是否是支付税款的主体及交纳的金额。且根据其第二次补充提供的证据显示，恒大在存在抵扣税金的问题，后续该部分款项是应由恒大退还还是由湖南六建遐还，上诉人并无证据。（2）上诉人按照其交税的金额主张退税，税务部门是否按照该金额退税，不属于人民法院民事案件受理范围。上诉人仅依据税票显示的金额向被上诉人主张，其在以自身的行为确认国家缴税、退税的金额，于法无据。三、根据上诉人提供的补充证据，可以显示湖南六建向**、***支付的工程款已经超过了《补充协议》的约定，故湖南六建保留向二人后期追偿的权利。（1）根据证据中付款凭证显示，恒大一共向湖南六建支付了工程款4,288,588.76元（其中348,587.3元属于034号合同，20000属于1-4#入户工程），故案涉合同总计支付款项为3,920,001.46元（具体明细后附表格）。根据《补充协议》的约定，湖南六建应按甲乙双方原协议付款方式要求按来款的79.64%支付给乙方即***进行支付，即湖南六建总计须转款3,121,889.16元（3,920,001.46元*79.64%）。（2）根据转账记录显示，湖南六建总计转账支付了3,405,959.67元已超出根据《补充协议》约定应付款金额284,070.51元（3,405,959.67元-3,121,889.16元），哪怕加上***主张的税款金额219,122.4元，湖南六建也超额付款。（3）产生超付金额的主要原因是***欠付第三方的工人工资。2014年8月7日九原区人民法院作出的（2014）***民初字第616号、617号民事调解书，调解的内容为湖南六建支付《包头恒大华府一期室外给水及直饮水管道整改工程》及《包头恒大华府A22-A28号楼采暖外网工程》欠付的***、***、***的包含工人劳务费43,000元及250,000元及诉讼费300元、2,500元。2014年11月11日再次产生了工人工资欠付问题，***予以解决，且***、**均在2014年11月11日书面承诺解决全部案涉工程欠付工人工资问题。（4）2016年1月29日再未发生欠付工人工资问题后，湖南六建向***支付了最后一笔款项12万元双方实际付款已超付。若后续恒大继续付款，则湖南六建应从付款中予以扣除，但自2016年6月恒大再未付款且工程一直未实际结算，导致湖南六建无法清算账目。***和**在明知上述的情况下，自2016年6月起再未向湖南六建主张过任何款项直至起诉之日。若无上诉人提供的证据，湖南六建一直对于超付金额也无法确定。故结合本案全部证据，若湖南六建对于**、***支付的款项存在超付问题，则湖南六建将保留追偿的权利。被上诉人湖南省第六工程有限公司质证称，与其无关，其不应当承担责任。被上诉人**质证称，对第五、六组证据真实性、证明目的不认可。 本院二审查明：发包方恒大地产集团包头有限公司共向被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司支付案涉工程款3,920,001.46元，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司已支付上诉人***3,117,659.67元，上诉人***开具的案涉工程发票金额为194,140.02元。除以上事实外，其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司是否应当承担责任的问题。被上诉人**挂靠被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司承包了恒大地产集团包头有限公司“包头恒大华府”项目，并将该项目中的七项工程分包给上诉人***。被上诉人**与上诉人***达成的分包协议虽然无效，但鉴于涉案工程项目已交付使用，因此上诉人***作为该项目的实际施工人可以参照双方约定的工程价款请求补偿。在合同履行过程中，上诉人***、被上诉人**、被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司达成《补偿协议》，约定被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司负责按上诉人***与被上诉人**原协议付款方式要求按发包人来款79.64%支付给上诉人***。该协议显示，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司认可上诉人***的实际施工人身份，且承诺从发包人恒大地产集团包头有限公司的来款中扣除相应比例后付给上诉人***，因此，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司作为被挂靠方与挂靠人被上诉人**应当共同承担对上诉人***的付款义务。 二、关于案涉工程欠款金额的问题。 1、被上诉人应付工程款数额。因上诉人***没有提交其承包的七项工程的结算依据。按照《补偿协议》的约定，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司应按恒大来款的79.64%支付给***，根据二审查明事实，发包方恒大地产集团包头有限公司一共向被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司支付涉案工程款3,920,001.46元，那么被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司总计应付上诉人***工程款为3,121,889.16元（3920001.46×79.64%）。 2、被上诉人已付工程款数额。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司认为已支付上诉人***3,405,959.67元，上诉人***不认可该数额，认为该已付款中不应当包含（2014）***民初616、617号调解书中确定的应付劳务费288,300元，该两份调解书中涉及的劳务均发生于2011年，完工时间为2011年11月，而本案涉案项目上诉人***承包行为发生在2012年6月，与上诉人***无关。对此，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司也认可被上诉人**承包项目范围大于上诉人***承包范围且认可上诉人***2012年开始进场干活。因此，以上调解书涉及费用不应计算在应付工程款中，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司已付款应为3,117,659.67元（3405959.67-288300）。 3、税款的承担问题。根据案涉《补充协议》第二条的约定“税收按规定返还开票方”，根据上诉人***提交的案涉工程相关发票及缴费银行存根可以认定上诉人***开票金额应为194,140.02元，其提交的部分发票因没有相应的缴费银行存根，本院不予认定。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司及被上诉人**应将上诉人***代为支付开具税票的费用返回给上诉人***。 综上，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司及被上诉人**应付上诉人***款项为198,369.51元（3121889.16-3117659.67＋194140.02）。 三、上诉人是否超过诉讼时效的问题。根据庭审查明事实，在工程完工后上诉人***一直向被上诉人**及通过被上诉人**向被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司主张工程欠款，因此，被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司认为上诉人***诉请超过诉讼时效的抗辩不能成立。 另外，被上诉人湖南省第六工程有限公司与被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司分别系独立的法人单位，独立经营，拥有独立财产，上诉人***请求被上诉人湖南省第六工程有限公司承担连带责任的诉请没有法律依据，不予支持。上诉人***二审中请求追加发包人恒大地产集团包头有限公司为第三人的请求没有法律依据，应予驳回。上诉人***请求判令被上诉人支付律师代理费损失100,000元没有法律依据不予支持。关于上诉人***请求的欠款利息，从欠款数额看主要涉及税款返还的问题，双方对此没有约定，该部分利息从起诉之日起计算。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销包头市九原区人民法院（2023）内0207民初1900号民事判决； 二、被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、被上诉人**应付上诉人***款项为198,369.51元，于本判决生效之日起30日内付清，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，从起诉之日即2023年5月4日起计算至付清之日止； 三、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30,098元，由上诉人***负担28,047.57元，由被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、被上诉人**负担2,050.43元。二审案件受理费30,098元，由上诉人***负担28,047.57元，由被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司、被上诉人**负担2,050.43元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十八日 法官助理*** 书记员*** 附相关法条： 1、《中华人民共和国民法典》 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。