湖南龙飞电力建设有限公司
特变电工股份有限公司、湖南龙飞电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新43民终472号
上诉人（原审原告）：特变电工股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市北京南路189号。
法定代表人：张新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋涛，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞迪，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南龙飞电力建设有限公司，住所地湖南省湘乡经济开发区大将北路002-01号。
法定代表人：李正春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晶，男，该公司工程部经理。
委托诉讼代理人：傅喆政，湖南法至律师事务所律师。
上诉人特变电工股份有限公司（以下简称特变电公司）因与被上诉人湖南龙飞电力建设有限公司（以下简称龙飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院（2021）新4321民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人特变电公司的委托诉讼代理人宋涛、被上诉人龙飞公司的委托诉讼代理人李晶、傅喆政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
特变电公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持特变电公司一审的诉讼请求。事实与理由：1．龙飞公司未实际履行合同，在判令解除案涉合同的情况下，龙飞公司应返还预付款174，000元。双方签订合同后，特变电公司向龙飞公司预付工程款174，000元，龙飞公司收到预付款后未履行任何施工义务，在逾期竣工长达一年之久仍未能完成任何施工内容后，特变电公司遂自行和委托第三方完成案涉工程内容，龙飞公司未完成案涉施工合同项下的任何实质性施工内容。龙飞公司提交的2016年7月22日新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出工程III标施工验收的函件为复印件，一审对真实性予以认定，并依据该函件认定龙飞公司已实施相关施工内容不当。龙飞公司无法说明具体已实施工程内容，更无任何工程施工资料。2．龙飞公司拒不履行施工义务，长期不当占用预付工程款资金，应赔偿资金占用利息。3．一审认定特变电公司关于赔偿设备损失的主张举证不能，存在错误。合同签订后，龙飞公司派遣不具备从事专业能力和资质的人员施工，造成电缆终端瓷套管发生污染毁损，特变电公司遂重新购置电缆终端并委托厂家进行电缆终端瓷套管电缆连接，损失共计341，000元。该损失完全系因龙飞公司违反基本施工义务所致，龙飞公司应对此损失承担全部赔偿责任。4．龙飞公司未提供任何证据证明其按照案涉合同约定完成按期开工、按期竣工等施工义务，应向特变电公司支付逾期开工违约金、逾期竣工违约金、解约违约金。5．案涉合同已经履行的举证责任在于负有履行义务龙飞公司，特变电公司对工程施工义务的履行不负举证责任，一审将按期竣工的举证责任分配给特变电公司不当。
龙飞公司辩称，1．案涉合同已因特变电公司违法解除而终止多年，特变电公司要求返还工程预付款，事实是特变电公司在龙飞公司施工40余天后，特变电公司支付一次进度款根本不存在预付款；关于特变电公司要求赔偿设备损失，事实上特变电公司既未证明存在设备损失，更无证据证明损失与龙飞公司有关；关于违约责任，特变电公司提供的资料证明违约者为特变电公司。一审判决正确，公正合法。2．根据合同约定，合同履行期限为2015年6月20日至同年8月20日，在未达成新的协议之前，双方如有纠纷则在2015年8月20日之前即已发生，特变电公司向一审提交的未有效向龙飞公司送达的2015年9月5日函件中，称龙飞公司未进行施工就离开现场，那么最迟在2015年9月5日特变电公司已认为自己的权益受到了损害，诉讼时效最迟应从2015年9月6日起计算，自2018年9月5日终止，特变电公司已超过了诉讼时效期间，其诉求应予驳回。3．特变电公司在函件中已证明龙飞公司完成工程的基本任务。在函件中要求龙飞公司向其提交工程竣工验收的资料，就说明工程已经完成。4．特变电公司所付的174，000元是工程进度款，是按工程量且低于实际工程量支付的，特变电公司拖延支付进度款，违约终止合同，依法应向龙飞公司承担违约责任，应支付已完成工程量的全部工程款。但由于路途遥远，成本太高，龙飞公司未曾向法院起诉主张权利。5．特变电公司所谓设备损失是故意捏造的，相关函件龙飞公司未收到，特变电公司也未向举证证明其有效送达了上述的函件。6．特变电公司存在明显的虚假诉讼的嫌疑：（1）特变电公司提交的无落款时间的合同复印件，在一审庭审中，向法院提交的落款时间为2015年9月7日的合同原件，该合同落款的时间已超合同约定的竣工时间，说明是伪造的，特变电公司向法庭作了虚假的陈述。（2）特变电公司未向龙飞公司送达2015年7月11日要求龙飞公司加快施工进度的函。2015年8月10日和2015年8月19日函中称龙飞公司未进场施工，2015年9月5日的函又称施工人员已退场，特变电公司虚假陈述。（3）合同约定履行期间为40天，特变电公司拖到2015年9月18日才支付174，000元，足以证明龙飞公司已进行了施工，且至2015年9月18日止，特变电公司还是认为应当付款，且并未说明是有设备损失发生或者是扣除损失以后的应付款。综上，特变电公司所述事实虚假，且已过诉讼时效期限，不排除虚假诉讼的可能，一审判决程序合法，实体公正，应予以维持。
特变电公司向一审法院起诉请求：1．解除双方之间的《新疆克兹克塔斯水电站110KV送出工程Ⅲ标段施工合同》；2．龙飞公司返还特变电公司工程预付款174，000元，并支付利息43，935元（按年利率6％计算，自2016年9月19日起暂计算至2019年9月26日止，后续利息按照年利率6％计算至实际给付之日）；3．龙飞公司赔偿特变电公司设备损失341，000元；4．龙飞公司支付特变电公司违约金275，250元。
一审法院认定事实：特变电公司、龙飞公司签订《新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出项目工程Ⅲ标施工合同》，特变电公司将位于新疆阿勒泰地区布尔津县城东40公里处的新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出项目工程Ⅲ标段承包给龙飞公司，合同主要约定：工程开工日期为2015年6月20日，竣工日期为2015年8月20日，合同总价为435，000元。合同签订后，龙飞公司拿到电力公司的工作进场票后，特变电公司向龙飞公司支付合同总价款的40％的进度款。龙飞公司应妥善保管、合理使用特变电公司供应的材料、设备、构配件。因保管不善、安装、清洗、卸货等操作不当行为导致现场设备材料发生丢失、损坏，龙飞公司应全额赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生一切经济损失。特变电公司发出开工通知后，龙飞公司不得以任何理由拖延开工、否则每拖延一天，龙飞公司应向特变电公司支付违约金10，000元，特变电公司有权从工程款中直接扣除，龙飞公司进场后视为接受并认可开工条件，不得再以未具备开工条件等理由推迟开工或者拖延施工，否则每拖延一天应向特变电公司支付违约金10，000元。龙飞公司逾期竣工，从逾期的次日起，每逾期一天，向特变电公司支付合同价0.2％的违约金，若龙飞公司逾期10天仍未能竣工，特变电公司有权解除合同，龙飞公司无条件退场。2015年8月13日龙飞公司向特变电公司出具内容为“今收到特变电工股份有限公司新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出工程Ⅲ标施工款174，000元”的收据，2015年9月18日特变电公司将174，000元通过银行汇入龙飞公司账户。2016年7月5日，特变电公司向龙飞公司发新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出工程Ⅲ标段合同履行的联系函，主要载明：…合同约定竣工时间为2016年8月20日…结合项目实施现场进度情况，现要求龙飞公司于2016年7月8日前向阿勒泰电力公司上报变电站内扩建间隔停电接火“四措一案”，并参加阿勒泰电力公司组织的“四措一案”评审会议…。2016年7月22日特变电公司向龙飞公司发新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出工程Ⅲ标施工验收的函件，主要载明：…目前龙飞公司所施工的标段变电站内一、二次设备已安装完毕，一次设备试验已完毕…业主将于2016年7月26日组织阿勒泰电力公司有关部门对项目进行整体验收工作，目前龙飞公司施工的变电站内施工资料，设备试验报告等资料未提交…。2016年7月29日特变电公司向龙飞公司发函，主要载明：…为确保项目顺利完工，特变电公司要求龙飞公司于2016年8月3日抵达特变电公司项目现场，双方共同对项目实施后续相关事宜进行当面沟通…。2016年12月1日，特变电公司将剩余部分案涉工程交由湘潭潭州电力建设有限公司施工。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中双方签订的合同及履行合同过程中发生争议的时间均在民法典施行前，故该案应当适用当时的相关法律作为裁判的依据。本案中，特变电公司与龙飞公司签订的《新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出项目工程Ⅲ标施工合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于特变电公司主张解除与龙飞公司签订的无落款日期《新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出项目工程Ⅲ标施工合同》的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，特变电公司于2016年12月1日将剩余部分涉案工程交由第三方施工，特变电公司以实际行为表明解除合同，且龙飞公司对此并无异议，解除合同时间应当确定为2016年12月1日。因此，特变电公司关于解除施工合同的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于特变电公司主张龙飞公司返还工程预付款174，000元并支付利息的诉讼请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第五条第一款规定：“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，龙飞公司提供2016年7月22日函件能够证实龙飞公司已安排施工人员进场施工，施工的标段变电站内一、二次设备已安装完毕，一次设备试验已完毕，故特变电公司主张龙飞公司返还工程预付款并支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持；关于特变电公司主张龙飞公司赔偿设备损失341，000元的诉讼请求，特变电公司未提供有效证据证明龙飞公司存在违规操作、损毁设备及因龙飞公司原因导致的损失金额，故特变电公司主张龙飞公司赔偿设备损失的诉讼请求，理由不成立，不予支持；关于特变电公司主张龙飞公司支付违约金275，250元的诉讼请求，根据双方提供的证据可以证实，涉案工程确延期竣工，但特变电公司未提供证据证明工程实际开工时间及涉案工程不能按时竣工系龙飞公司违约导致，故特变电公司主张违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、特变电工股份有限公司与湖南龙飞电力建设有限公司签订的《新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出项目工程Ⅲ标施工合同》于2016年12月1日解除；二、驳回特变电工股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12，141.86元，减半收取6，070.93元，由原告特变电工股份有限公司负担（已交纳）。
双方对一审中的证据没有新的证明目的及新的质证意见。
本院二审期间，特变电公司与龙飞公司均依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
特变电公司向本院出示证据：2016年12月1日，特变电公司与湘潭潭州电力建设有限公司（以下简称湘潭公司）签订的《工程施工合同》1份。证明：案涉工程实际由湘潭公司完成，合同内容中包括2016年12月1日之前由湘潭公司已完成的工程量，即合同的内容是湘潭公司完成涉案工程的全部工程量。
龙飞公司质证意见，对证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据能证明2016年8月1日之前涉案工程的一次性设备的安装工作，二次设备的安装工作，电缆铺设接线工作已完成，并且是由梁明科带队完成的，双方约定的开工日期2016年8月2日，竣工日期是2016年的8月10日，足以证明证据的虚假性，系梁明科与特变电公司串通以合法形式掩盖非法目的而形成，不能达到特变电公司的举证目的。
龙飞公司向本院出示证据：申请证人蔡次和出庭作证。证明：蔡次和是案涉工程的项目负责人，以查明案涉工程施工情况。
特变电公司质证意见，通过证人证言，可以看出涉案工程，既不是龙飞公司所实施，也不是蔡次和所实施，而是由梁明科所代表的湘潭公司所实施。从证人蔡次和的陈述可以看出，梁明科与湘潭公司都与龙飞公司无关，龙飞公司未实际履行案涉的施工合同。
二审中，经龙飞公司申请，本院于2021年11月9日依法向梁明科制作了询问笔录，并组织当事人对该询问笔录进行了质证。
特变电公司质证意见，对询问笔录的真实性、合法性、关联性均不认可，龙飞公司的申请是在法庭辩论后提出的，不符合法律规定；从形式上不构成法律规定的当事人依法申请法院调取证据的形式，属于证人证言，未经双方当事人的询问，不构成合法的证人证言。在二审中梁明科的询问中可得知梁明科与龙飞公司、湘潭公司都有利益关系，不能构成定案的依据。
龙飞公司质证意见，对真实性、合法性、关联性均认可，
特变电公司与湘潭公司补签了合同，对施工的实际情况和结算情况又不向法庭如实陈述，因疫情原因，龙飞公司未能来新疆跟梁明科进行交谈是有客观的原因。梁明科与特变电公司之间的关系应更为密切，梁明科讲到蔡次和给了他70，000元以后就不管他了，实际上梁明科对蔡次和是有怨言的，特变电公司对梁明科的询问程序有异议是没有道理的。梁明科的陈述与特变电公司曾经向龙飞公司以他人的名义发送的一些函件是相吻合的，可以证实梁明科以龙飞公司的名义完成了很大一部分工程量，特变电公司并未将款项支付给龙飞公司，特变电公司在历次审理中强调要龙飞公司交付施工资料，而实际上这些施工资料是由特变电公司自己完成的，龙飞公司还是湘潭公司都没有掌握，特变电公司在法庭中作了虚假的陈述。
本院认证意见，龙飞公司对特变电公司提交的《工程施工合同》的真实性无异议，对真实性予以确认。但该合同系特变电公司与湘潭公司签订的，与本案的关联性不予确认。对证人蔡次和的证人证言与梁明科对已完工工程量的陈述与龙飞公司一审中提交的2016年7月22日特变电公司向龙飞公司的函件中“目前贵单位所施工的标段变电站内一、二次设备已安装完毕，一次设备试验已完毕”相一致，故对蔡次和的证人证言及本院依法向梁明科制作的调查笔录，予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案工程实际由梁明科全部施工完成。
本案争议焦点：1．龙飞公司应否返还特变电公司工程款174，000元及赔偿资金占用期间的利息；2．龙飞公司应否赔偿特变电公司设备损失；3．龙飞公司应否支付特变电公司违约金；4．本案是否已过诉讼时效。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案建设工程施工事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。
本案中，特变电公司与龙飞公司之间签订的《新疆克孜勒塔斯水电站110KV送出项目工程Ⅲ标施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。
关于争议焦点1．龙飞公司应否返还特变电公司工程款174，000元及赔偿资金占用期间的利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，双方当事人对于特变电公司已向龙飞公司支付工程款174，000元均无异议。特变电公司上诉主张该174，000元为向龙飞公司支付的预付工程款，龙飞公司收到预付款后未履行任何施工义务，在逾期竣工长达一年之久仍未能完成任何施工内容后，特变电公司遂自行和委托第三方完成案涉工程内容，龙飞公司未完成案涉施工合同项下的任何实质性施工内容，故要求龙飞公司返还工程款174，000元及赔偿资金占用期间的利息。首先，特变电公司自认案涉工程实际由梁明科完成，对其上诉主张部分工程量由特变电公司自行完成其负有举证证明责任，特变电公司未能提供证据证明就案涉工程其自行完成的工程量，应自行承担举证不能的不利后果，对其上诉主张的部分工程量由特变电公司自行完成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，一审中龙飞公司提供的2016年7月22日，特变电公司向龙飞公司发送的函件中记载：“目前贵单位所施工的标段变电站内一、二次设备已安装完毕，一次设备试验已完毕．．．业主将于2016年7月26日组织阿勒泰电力公司有关部门对项目进行整体验收工作．．．”，该内容与蔡次和的证人证言及本院经龙飞公司申请向梁明科制作的调查笔录中，就龙飞公司在案涉工程中已完成的工程量陈述相吻合，可以证实至2016年7月梁明科以龙飞公司名义已基本完成的案涉工程，已准备组织阿勒泰电力公司有关部门对项目进行整体验收。故对特变电公司上诉主张龙飞公司收到预付款后未履行任何施工义务，龙飞公司应退还174，000元预付款并承担赔偿资金占用期间的利息的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点2．龙飞公司应否赔偿特变电公司设备损失。本案中，特变电公司提供2016年6月20日其向龙飞公司发送的函件主张龙飞公司未尽到妥善保管义务和操作不当造成高压电缆瓷套终端接头损毁，导致特变电公司重新购买，产生设备损失。特变电公司提供2015年7月3日特变电公司新疆变压器厂与特变电昭和（山东）电缆附件有限公司签订的《采购合同》支持其上述主张。首先，特变电公司向龙飞公司发函要重新购买的时间是2016年6月20日，但其提供佐证的《采购合同》签订的时间为2015年7月3日，与常理不符。其次，特变电公司未提供有效证据证明龙飞公司存在违规操作、损毁设备及因龙飞公司的原因导致该设备损失，亦未提供证据证明《采购合同》中设备用于案涉工程中。故对特变电公司上诉主张龙飞公司应赔偿其设备损失的请求，本院不予支持。
关于争议焦点3．龙飞公司应否支付特变电公司违约金。本案中，双方当事人均认可案涉工程未如期竣工，但特变电公司未提供证据证明未如期完工是由于龙飞公司的违约行为所致，故对特变电公司上诉主张龙飞公司应支付违约金的请求，本院不予支持。
关于争议焦点4．本案是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故特变电公司于2019年10月16日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效期间。龙飞公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，特变电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，141.86元，由上诉人特变电工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李磊
审 判 员 王琦
审 判 员 努尔古丽吾伦别克
二〇二一年十一月二十二日
书 记 员 马合巴丽吐尔逊汗
