***、向德金生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

***景德镇市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣02民终1070号

上诉人（原审被告）：***，男，1990年12月18日出生，汉族，江西浮梁县人，住***浮梁县。

委托诉讼代理人：施嘉，景德镇市诚信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：向**，男，***年9月9日出生，汉族，江西都昌县人，住***。

委托诉讼代理人：**，江西泰方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南三能科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区麓谷产业基地麓天路8号4栋1201单元。

法定代表人：成新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江西晨天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人向**、湖南三能科技发展有限公司（以下简称三能公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2018）赣0222民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人施嘉，被上诉人向**及其委托诉讼代理人**,三能公司委托诉讼代理人***参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销***浮梁县人民法院（2018）赣0222民初131号民事判决书；2、依法改判并支持上诉人不承担被上诉人向**202200元及上诉费、保全费5752元；3、本案原审、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判定上诉人承担被上诉人全部责任明显违反法律事实。根据原审查明的事实看出景德镇市××南拓展区护坡蛇垅里处的220KV洪蛇Ⅰ、II迁改工程系被上诉人“华中建设开发集团有限公司”中标，并且上诉人也是由与该工程有关联的被上诉人三能公司员工“**”介绍到该公司工作，且上诉人一直主张的是其与被上诉人三能公司属于雇佣关系而非承包关系。基于该案的事实，应当列华中建设开发集团有限公司为本案的当事人参加诉讼。但是原审法院在查明该事实的情况下，认定上诉人不能证明三能公司有关联，明显自相矛盾，与事实不符。故请求二审法院追加华中建设开发集团有限公司为本案的被上诉人，在查明事实的情况下依法改判上诉人不承担此次事故的全部责任；2、原审法院认定被上诉人向**不承担此次事故责任，属认定事实不清，请求二审法院在查明事实后依法改判。上诉人在原审中提出被上诉人向**从事工作时，未采取安全措施，仍在实施高处危险工作，存在过错，应承担与过错相适应的责任，而原审法院依据上诉人未提供证据而不予支持。但根据原审庭审及相关证据材料，被上诉人向**也并未提出质疑，应该可以认定被上诉人向**在此次事故中存在过错，故请二审法院在查明事实后依法改判。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益，提起上诉。

向**辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2017年3月16日向**在景德镇市××南新区护坡做事时，上诉人***开挖机铲石的操作过程中未注意周边安全，直接碰撞到了向**，导致向**从护坡上摔下，首先挖机是***所有，驾驶挖机的人也是***，造成向**损害后果的侵权人同样也是***，根据侵权责任法第三条和第六条，***应当对向**损害后果承担赔偿责任。向**在从事工作过程中没有过错，原审和二审均未提供任何证据证明向**在工作过程中有重大过错或是重大过失，因此***应当承担全部的赔偿责任。根据人身侵权司法解释第二条规定，受害人只有一般过失，侵权人不减轻他的赔偿责任；上诉人***与三能公司是雇佣关系，但其未提供承包协议等相关证据证实，并且***有建设机械施工作业操作证和挖掘机操作证，因此***也有专业能力注意周边安全。因此原审法院判决正确，请求维持原判。

湖南三能科技发展有限公司辩称，原审适用法律正确，应当维持，本案与我方无关联。

向**向原审法院起诉请求：1、请求判令被告***赔偿原告向**伤残赔偿金114692元、鉴定费1400元、误工费30298元、护理费23700元、交通费2370元、住院伙食补助费12640元、营养费7900元、精神抚慰金10000元、后期固定器取出费16000元，合计219000元；2、保留要求被告赔偿后续肘部关节置换费用的权利；3、本案诉讼费、保全费由被告***承担。

原审法院认定事实：2017年3月16日，原告向**在景德镇市××南拓展区护坡蛇垅里处的220KV洪蛇I、II迁改工程施工过程中，被被告***驾驶的挖掘机挖斗撞击，从护坡上跌落。事故发生当日，原告向**被送往景德镇市第二人民医院住院治疗，于2017年8月21日出院，共住院158天。景德镇市第二人民医院于2017年8月21日出具疾病报告书，病休意见为“休息贰月”。2017年9月30日，景德镇科信司法鉴定中心对原告向**的伤情及后续取内固定治疗费进行了鉴定，鉴定意见为：向**，男，***年7月7日出生。其外伤评定为伤残9级。其后续取内固定治疗费在壹万陆仟元内酌定。其左肘人工假关节二期手术治疗费请按实际发生的费用酌定。原告为本次鉴定支付鉴定费1400元。2017年3月份，被告***由“**”介绍到景德镇市××南拓展区护坡蛇垅里处的220KV洪蛇I、II迁改工程从事开挖机铲石头码护坡工作，双方未签订合同，只是约定报酬以130元/小时计算，按照工地工程要求进行挖掘工作，并由**记录其工作时间，约定工程完工后结账。期间挖机的维修和油料的提供均由被告***自己负责。另经法院调查查明：景德镇市××南拓展区220KV洪蛇I、II线改迁（电缆及架空线路）工程中标单位为华中建设开发集团有限公司。

原审法院认为，公民的人身健康权益受法律保护。侵害人因过错造成他人人身及财产损害的，相关赔偿义务人应承担相应赔偿责任。本案的主要焦点是：一、本案原告向**的损失责任由被告***承担还是由被告三能公司承担；二、本案中原告向**是否承担责任；三、原告向**损失项目及数额的认定。

一、本案原告向**的损失责任由被告***承担还是由被告三能公司承担。本案中，被告***主张其与被告三能公司是雇佣关系，但未提供证据予以证实。被告***称其由“**”介绍到景德镇市××南拓展区护坡蛇垅里处的220KV洪蛇I、II迁改工程从事开挖机铲石头码护坡工作，虽被告三能公司于开庭时自认“**”为三能公司的员工，但经调查证实景德镇市××南拓展区护坡蛇垅里处的220KV洪蛇I、II迁改工程系华中建设开发集团有限公司中标，被告***亦未提供证据证明上述工程有转包或分包给三能公司，故无证据证实三能公司与上述迁改工程有关联。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故对被告***关于本案诉讼费、保全费及鉴定费由被告三能公司承担的辩称不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告***在从事挖机工作过程中对原告向**造成损害，应由***承担责任，被告三能公司不承担责任。故对原告向**主张要求被告***承担赔偿责任的诉请予以支持。

二、庭审时，被告***答辩称原告向**从事工作时，未采取安全措施如“佩戴安全帽、安全锁”等等，仍在实施高处危险工作，存在过错，应承担与过错相适应的责任，但并未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故法院对该辩称不予以支持。

三、就原告主张的赔偿项目和金额，法院根据案件事实及相关法律规定，认定如下：1、原告向**主张残疾赔偿金114692元，因原告向**系城镇户口，且主要收入来源地也为城镇，故应按城镇户口计算残疾赔偿金为114692元（***673元×20年×20%），予以认定；2、原告向**主张鉴定费1400元，该费用系原告向**为作出伤残鉴定做支出的费用，予以认定；3、原告向**主张误工费30298元，但并未对自己三年来收入予以证明，故以人均平均工资计算误工费，酌定为23452元（39087元÷365天×219天）；4、原告向**主张护理费23700元，酌定为18960元（120元×158天）；5、原告向**主张交通费2370元，酌定为1896元（12元×158天）6、原告向**主张伙食补助12640元，酌定为10270元（65元×158天）；7、原告向**主张营养费7900元，酌定为5530元（35元×158天）；8、原告向**主张精神抚慰金10000元，予以认定；9、原告向**主张后期固定器取出费16000元，予以认定。上述损失共计202200元。对于原告向**主张保留要求被告***赔偿后续肘部关节置换费用的权利，由于该后续费用尚未发生，可待该费用实际发生后另行主张。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告向**伤残赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后期固定器取出费等损失共计202200元；2、驳回原告向**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元，保全费1645元，由原告向**负担478元，被告***负担5752元。

二审中，上诉人***，被上诉人向**、三能公司均无新证据提交。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，结合诉辩意见，本案所涉上诉人***是否应对被上诉人向**的人身损害承担赔偿责任的问题是当事人在二审中的争议焦点。首先，上诉人***主张其与被上诉人三能公司是雇佣关系，而非承包关系，即应由三能公司承担责任。上诉人虽然陈述其是由三能公司职工**介绍到涉案工程从事开挖机铲石头码护坡工作，但对此并未能提供其与三能公司形成雇佣关系或劳动关系的相应证据，且上诉人施工的挖机是为其所有，维修和油料均为上诉人自己负责，按小时计费，完工后结钱，上诉人原审举证也证实其拥有挖掘机操作证和建设机械施工作业操作证，而如此情形亦不符合雇佣法律关系的特征条件。因此，上诉人所主张与三能公司形成雇佣关系不能成立；其次，上诉人***主张被上诉人向**在涉案事故中存在过错，应承担与过错相适应的责任。从查明的事实来看，被上诉人向**是被上诉人驾驶的挖机挖头撞击从护坡上跌落受伤的，而上诉人对此并不能举证证实被上诉人向**在发生涉案事故中存有过错行为。故上诉人上述主张亦不能成立；再次，上诉人***主张应追加华中建设开发集团有限公司作为本案当事人参加诉讼，因华中建设开发集团有限公司虽然是涉案工程的中标单位，但上诉人并未提供任何证据证实其与该公司存在有承包或劳动协议。故从上诉人现有举证来看，华中建设开发集团有限公司与本案被上诉向**的人身损害赔偿并无关联。故上诉人的该项主张本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4419元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月二十日

书记员袁治中