湖南省八环建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终38号

上诉人（原审原告）：湖南省八环建筑工程有限公司，住所地长沙市开福区东风路146号8楼。

法定代表人：肖红亚。

委托诉讼代理人：柳成柱，湖南崇民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪玉，湖南崇民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1983年12月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

上诉人湖南省八环建筑工程有限公司（以下简称八环公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4791号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开对本案进行了审理，本案现已审理终结。

八环公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项；2、改判八环公司不向**支付2019年1月份的工资差额5141.5元；3、改判八环公司不向**支付经济补偿金108000元；4、判令**向八环公司支付2019年2月多发工资；5、判令**向八环公司赔偿材料费及人工费损失共计95200元；6、判令**向八环公司支付无故旷工21天的罚金6300元；7、判定**承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、工资标准认定错误。首先，双方在劳动合同中明确了**的基本工资为3300元，同时还会支付加班工资及绩效工资等，具有很多不确定的工资组成部分。故并非每月固定工资。其次，劳动制度中的综合收入12000元明显并不是指**的工资即为12000元。（1）结合劳动合同的约定，该劳动制度作为附件，且是针对全部劳动者的。（2）该所谓的综合收入本意是指单位为劳动者所承担的费用组成的总额，并非工资总额。尤其是绩效工资，这是需要在符合考勤要求的情形下才可以支付，本身具有不确定。庭审中也认可其中有住房公积金、社保等费用组成在其中。最后，在本案中，应当根据司法实践的常规处理方式，即按照其离职前的12个月的平均工资处理，即按照其银行流水折算，约8000元每月。二、2019年1月的工资不存在少支付。首先，一审判决书所认定的工资总额为12000元是错误的，应当为基本工资3300元的基础上加上其他补助或者绩效奖金。其次，八环公司在2019年3月份补发了3500元的补助。因此，实际上八环公司所支付给**1月份的工资为7270.4元，且不包括社保和公积金支出。故不存在少支付的问题。三、八环公司不应当支付经济补偿金。首先，根据八环公司提供的考勤打卡记录，**在2019年2月15日至2019年3月8日期间，除了2月27日早上有打卡，其余时间均无打卡记录，没有上班，属于旷工。**所述双方在进行协商解除劳动合同等不构成其不按照要求打卡上班的理由。在双方终止劳动合同之前，其仍系八环公司的员工，应当按照公司的要求打卡上班。故**属于违约方。其次，**离职的理由是不成立的。**在此之前的工资支付和社保缴纳都是正常的。因为项目部宣布进入待岗状态后，**的待遇将受到影响，而且在此期间又属于春节期间，包括待岗期间待遇任何确认等客观原因，导致工资和社保缴纳存在滞后，但之后已经补足或者补缴到位，而且这与《劳动合同法》所指的未足额支付劳动报酬和依法缴纳社保是显然不同的，也是不适用的。再次，本案中系**属于自动离职，其已经提供了书面的辞职报告，而一审法院认定属于双方默认解除劳动合同，认定属于协商一致解除劳动合同，实在无法理解。因此，在本案中，鉴于**系自动离职，故其主张经济赔偿缺乏事实和法律依据。而且，即便要计算经济赔偿金，其工资标准也显然是错误的。四、**2019年2月份多发工资数额认定错误。首先，2019年2月份正好为春节放假期间，故该月实际上班天数只有16天，而其6天有打卡（2月27日还只有早上打卡）而一审法院以缺勤十六天来计算该月工资明显失当。其次，其工资标准并非12000元，而应当为8000元。因此，该月应发工资应当为8000÷21.75×6=2200元。而该月实际发放了6698.5元，故实际多发了4698.5元。五、**向八环公司赔偿材料费及人工费损失共计95200元。首先，**系现场施工员，其职责本身就是对施工中的质量进行把关，故其必须对其所负责的施工工程的质量承担责任。其次，客观上，由于**工作的不负责，导致被业主单位考核，而且由于质量问题，被返工等，造成了巨大的经济损失。再次，根据八环公司的成本核算以及现场监理的确认，造成的损失高达23万余元。最后，根据劳动制度中双方的约定，**需要承担40%的损失部分。因此，八环公司的该项诉讼请求应当依法予以支持。六、**应当向八环公司支付旷工期间的罚金6300元。首先，根据考勤记录，**在2019年3月8日之前无故缺勤时间为21天。其次，根据劳动制度第一条1的规定，旷工按照日工资的三倍进行计算，八环公司酌情认定为300元每天，故合计6300元，应当依法予以支持。

**答辩称：一审法院事实认定清楚适用法律正确，应当予以维持。

八环公司向一审法院起诉请求：一、八环公司不向**支付2018年度预留工资差额5760元；二、八环公司不向**支付2019年1月份工资差额5900元；三、八环公司不向**支付2018年3月至5月工资差额10800元；四、八环公司不向**支付经济补偿金108000元；五、**向八环公司赔偿材料费及人工费损失95200元；六、**向八环公司支付无故旷工40天的罚金12000元；七、本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：2010年6月22日，**入职八环公司。2015年2月8日，八环公司（甲方）与**（乙方）签订《劳动合同书》，主要约定：1、本合同自2015年3月1日至2018年2月28日。期限届满后双方续订劳动合同至2020年2月27日。2、乙方同意甲方根据工作的需要，安排在项目部门承担施工员工作任务。3、甲方根据乙方完成工作任务情况按月核发乙方工资。乙方基本工资为3300元/月。甲方每月支付给乙方的工资包括基本工资、加班工资及甲方根据乙方当月工作表现而支付绩效工资及津贴。4、甲乙双方依照国家规定参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费，乙方依法享受社会保险待遇。5、员工在试用期离职，应提前三天以书面形式通知人事部，已转正员工离职，应提前一个月以书面形式通知人事部。2015年2月8日，**签阅《劳动制度》，主要载明：一、考勤制度。1、所有员工均需打卡上班，打卡时间以作息时间为准....(略)如果一天当中迟到两次或未打卡者，当日算旷工，旷工扣罚日工资的三倍；二、工资的发放。1、所有收入为税前，其中综合收入包括基本工资、交通费、通讯费、小型办公材料费、保密费、双休日、节假日及晚上加班费，综合收入为12000元。基本工资的个人所得税由公司代扣代缴，基本工资以外的个人所得税由员工自动申报缴纳。月薪10000-15000元的月工资含25%绩效奖金，员工每月的绩效奖金每年度发放50%，直至所负责的项目完工后且无质量、安全事故时全部发放完。2018年3月17日《会议纪要》主要载明：1、关于工作中找借口、不负责任、拖延等工作通病....(略)，**作为施工员解决施工现场问题不力，罚款三个月工资的30%....(略)。2019年2月3日，八环公司发布《通知》，鉴于丽发新城三期项目施工任务已完成，项目已无实质工作，经2019年2月1日项目部会议研究决定：自2019年2月2日起，丽发新城所属员工在项目部备勤，备勤期间只发放一定比例岗位基本工资，考勤仍按原制度执行（8:00-12:00,13:30-17：30）。庭审中，关于工资情况。**认为，根据银行流水，三湘银行3770.4元/月，农村信用社3500元/月，住房公积金扣款2000元/月，预留工资2400元/月，社保个人扣款329.6元/月，离职前平均工资12000元/月。八环公司认为，**离职前平均工资是8000余元。实际基本工资3300元/月+岗位津贴和加班工资约2500元/月+交通补助3500元/月，年底根据考勤情况会有年终奖约2400元/月，按12个月计算。关于2018年度预留工资差额情况。**认为，2017年，八环公司向**发放28800元；2018年，只发放23040元，少了5760元。八环公司认为，28800元是绩效工资，根据表现发，内部有打分，且出了处罚通知后，把绩效工资调低了。关于2019年1月工资情况。**认为，2019年2月21日，实发2019年1月工资3770.4元，少发5900元（12000元-3770.4元-2000元-329.6元）。八环公司认为，5900元包含绩效2400元，另有3500元是和3月份工资一起发放的，工资发放是下月发放上月的。关于**工作出现质量问题造成八环公司损失情况。八环公司提交**2018年损失量汇总表、工程损失图片汇总、质量整改及违约扣除通知单、现场照片、建设单位的整改处罚通知等拟证明因**工作失误给单位造成损失。**认为，损失量汇总表系单方制作，当时各方已经认可过质量合格，且建设单位的整改处罚通知是后面形成的证据。关于离职情况。**提交离职审批交接单、电话录音，等证明，拟证明其在2019年3月8日办理离职手续。2019年2月14日，八环公司让其办离职，要求写个人原因。其不肯写，就拖着。2019年2月26日，其到公司询问该事情，公司回复要么上班发基本工资，要么自己离职，把1月的工资和预留的工资及3、4、5月扣留工资予以发放。2019年2月27日，**继续打卡上班，2019年3月8日，**发现八环公司停缴社保。**向八环公司提交离职审批交接单，其主张的离职原因为“未按时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险费”，没有办正式的离职手续。八环公司认为，**无故旷工12天，2019年2月15至2月26日，符合解除劳动合同的条件，属于自动离职。社保缴纳至2019年2月，没有向**发书面通知。后**因经济补偿等向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称长沙市仲裁委）提起劳动仲裁，请求裁决：八环公司支付1、2018年1月至12月预留工资差额部分5760元和25%的经济补偿金3000元；2、2019年1月份工资差额5900元和25%的经济补偿金3000元、2019年2月份工资11670.4元；3、2018年3月至5月扣除的工资10800元及25%的经济补偿金9000元；4、解除劳动合同的经济补偿108000元。2019年3月27日，八环公司向该委提出仲裁反申请，请求裁决：1、**赔偿材料费及人工损失共计95200元；2、**支付无故旷工40天的罚金12000元。2019年4月19日，长沙市仲裁委作出长劳仲案字（2019）第257号仲裁裁决（以下简称257号仲裁裁决），裁决：一、八环公司支付**2018年度预留工资差额5760元；二、八环公司支付**2019年1月份工资差额5900元；三、八环公司支付**2018年3月至5月扣除的工资10800元；四、八环公司支付**经济补偿金108000元；五、对**的其他仲裁请求不予支持；六、对八环公司的其他仲裁请求不予支持。八环公司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院，诉请如上。一审法院另查明，**尾数为4200的账户的交易明细显示代发工资情况：2018年1月至2019年1月，每月3500元。尾数为4806的账户明细查询登记簿显示八环公司行内转账存入：2018年3月7日4791.07元，4月10日1191.07元，5月10日1191.07元，6月9日1191.07元，7月10日4791.07元，8月10日4771.09元，9月10日1690.4元，10月11日3762.29元，11月9日3770.4元，12月11日3770.4元，2019年1月9日3770.4元，2019年2月2日23040元，2019年2月21日3770.4元，2019年3月12日5610.4元。尾数为9904的中国建设银行个人账户工资/收入明细显示代发工资：2018年1月10日4791.07元，2018年2月12日4791.07元，2018年2月21日14400元，2018年2月13日14400元。**2018年社会保险缴费基数3200元，实缴12个月。其中企业养老保险个人缴纳256元/月，单位缴纳608元/月；失业个人缴纳9.6元/月，单位缴纳22.4元/月，基本医疗保险个人缴纳64元/月，单位缴纳256元/月，工伤险单位缴纳51.2元/月，生育险单位缴纳22.4元/月，合计1289.6元。2019年社会保险缴费基数2700元，2019年1月社会保险缴存额合计为1088.1元，2019年2月社会保险已补缴。**住房公积金由湖南同发投资有限公司代缴，2018年1至5月，汇缴960元/月，2018年6至12月，汇缴2000元/月，2019年2月19日，汇缴2019年1月公积金2000元。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。就**工资情况，双方各执一词，八环公司未向一审法院提供考勤记录、工资明细，同时，**提交银行流水、社保及公积金信息等，一审法院认定**工资为月薪制，综合收入每月12000元。一、关于八环公司是否应当向**支付2018年度预留工资差额。八环公司与**在劳动合同中约定绩效工资，八环公司辩称根据员工表现发放该工资，内部有打分，且出了处罚通知后，把绩效工资调低了；**签阅了八环公司的劳动制度，其中规定月薪10000-15000元的月工资含25%绩效奖金，员工每月的绩效奖金每年度发放50%，直至所负责的项目完工后且无质量、安全事故时全部发放完。一审法院认为，绩效奖金的设置目的就是为了考核员工的工作表现，公司有权根据员工的表现评定相应的绩效工资，故八环公司根据**的工作表现发放绩效工资，符合该制度的设置初衷，因此，八环公司不应当向**支付其主张的2018年度绩效工资差额5760元（28800元-23040元）。二、关于八环公司是否应当支付**2019年1月份工资差额。八环公司已为**缴纳该月五险一金，并发放工资3770.4元，还应当向**支付5141.5元（12000元-1088.1元-2000元-3770.4元）。三、关于八环公司是否应当支付**2018年3月至5月工资差额。八环公司诉称2018年3月至5月工资差额，系因**工作存在重大过错，对**进行罚款3600元每月，**参加了会议，只是没有签字，也没有提出任何异议。《工资支付暂行规定》第十六条规定“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”八环公司开会决议扣除**三个月工资的30%，明显过高，每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%，故一审法院认定八环公司应当退还**三个月10%的月工资差额，经核算为3600元（1200元×3个月）。四、关于八环公司是否应当支付**经济补偿金。根据庭审查明的情况，2019年2月14日，八环公司通知**办理离职，双方协商数日未果。2019年2月15日至2月26日期间，**未打卡上班。2019年3月8日，**向八环公司书面告知离职。八环公司认为，**旷工，属于自动离职，**认为八环公司未按时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费。综合本案案情，**旷工系因八环公司通知其办理离职，未协商一致，非无故旷工，最终**提出离职申请，虽未达成书面解除合同的协议，双方系默认解除合同，一审法院认定双方经协商一致解除劳动合同，八环公司应当向**支付经济补偿金，金额为108000元（12000元/月×9个月）。五、关于**是否应当赔偿材料费及人工费损失95200元。八环公司主张因**工作出现质量问题造成八环公司损失，但其提交的证据不足以证明损失的具体数额，一审法院对此不予支持。六、根据庭审查明的情况，2019年2月15至2月26日期间，**未打卡上班。结合银行流水，八环公司实际向**发放了2019年2月的工资，**2019年2月有12天未打卡上班，理应扣除相应的工资，经核算应扣除的工资为6621元（12000元÷21.75天×12天），即2019年2月应发工资为5379元（12000元-6621元）。根据庭审查明的情况，2019年2月，八环公司实际向**发放了工资合计为6698.5元（5610.4元+1088.1元），**应当退还多发的工资1319.5元（6698.5元-5379元）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决：一、限八环公司于判决生效后十日内向**支付2019年1月份工资差额5141.5元；二、限八环公司于判决生效后十日内向**支付2018年3月份至5月份的工资差额3600元；三、限八环公司于判决生效后十日内向**支付经济补偿金108000元；四、限**退还八环公司工资1319.5元；五、驳回八环公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由八环公司承担。

本院二审期间，八环公司提交了如下证据：一、湖南同发投资有限公司与湖南长和工程项目管理有限公司就涉案丽发新城三期及后续项目工程监理事项签订的《合作协议》；二、湖南长和工程项目管理有限公司出具的《证明》。以上证据拟证明**在职期间因其工作管理不善给八环公司造成损失，**应当予以赔偿。**质证称：对上述证据不认可，可能是后期制作的，仲裁和一审时均未提交。针对八环公司提交的上述证据，本院经审查认为：上述证据无法达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审期间**未提交新的证据。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张和答辩意见，各方当事人的争议焦点为：一、**离职前十二个月的平均工资应如何认定；二、八环公司是否应支付**经济补偿金；三、八环公司应支付**2019年1月工资差额的金额；四、**应退还八环公司的工资金额；五、**是否应赔偿八环公司主张的损失及旷工罚金。

关于焦点一。经审查，八环公司主张**离职前十二个月平均工资不应包括代扣代缴的社会保险费和公积金，根据**的银行流水其月均工资应为8000多元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算劳动者经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故计算劳动者经济补偿的月工资应包括实发工资及代扣代缴的社会保险费、公积金等，本案根据**提交的银行流水、社保及公积金信息，并结合双方签订的《劳动制度》中关于综合收入为12000元的约定，可以认定**的月均工资为12000元。一审法院此项认定并无不当，八环公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于焦点二。经审查，八环公司主张2019年2月14日起至2月26日未来公司打卡上班，且2019年3月8日向公司提交了书面辞职报告，应认定其自行离职，故无需支付经济补偿金。**向一审法院提交的电话录音等证据能够证明2019年2月14日八环公司通知**到公司办理离职手续，但因双方就离职原因等未能达成一致而未办理，此后双方亦多次就经济补偿进行协商未果，后因八环公司停缴社保，**向八环公司出具辞职报告并提起仲裁。根据以上事实，双方劳动关系的解除应认定为双方协商一致解除，八环公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信,一审法院关于经济补偿金的判决并无不当。

关于焦点三。经审查，八环公司主张2019年3月12日发放给**的5610.4元其中包括补发的2019年1月工资3500元，故加上已发的3770.4元，实际发放2019年1月工资为7270.4元，故该月并未欠付工资，但八环公司未提交证据证明2019年3月补发了1月份工资。八环公司支付**2019年1月工资应为3770.4元，在扣除代扣代缴的社会保险费和公积金后八环工资还应支付支付**2019年1月工资差额5141.5元，一审法院此项认定并无不当，八环公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于焦点四。经审查，八环公司主张**应退还的2019年2月工资应为4698.5元。根据八环公司提交的考勤记录**该月仅打卡上班6天，八环公司已支付**2019年2月工资为6698.5元（银行流水5610.4元+社保1088.1元），故**应当退还八环公司工资3388元[6698.5-（12000元÷21.75天×6天）]。八环公司的该项上诉理由部分成立，一审法院该项判决计算错误，本院依法予以纠正。

关于焦点五。经审查，八环公司主张**在职期间对工程质量把关不严造成工程返工损失，根据双方签订的《劳动制度》**应承担40%的损失赔偿责任。但八环公司提交的证据不足以证明**给其造成损失及具体损失金额，故八环公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持，一审法院对八环公司的该项诉讼请求未予支持并无不当。八环公司另主张**2019年2月存在旷工情形，根据双方签订的《劳动制度》**应缴纳旷工罚金。但**2019年2月15日开始未打卡上班系因八环公司通知其办理离职，双方未协商一致，非无故旷工，一审法院对八环公司的该项诉讼请求未予支持并无不当。

另，一审法院判决八环公司支付**2018年3月至5月工资差额3600元，双方当事人均未对此提出上诉，本院对一审法院该项判决予以确认。

综上所述，八环公司的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4791号民事判决第一项、第二项、第三项，即限湖南省八环建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向**支付2019年1月份工资差额5141.5元；限湖南省八环建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向**支付2018年3月份至5月份的工资差额3600元；限湖南省八环建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向**支付经济补偿金108000元；

二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4791号民事判决第五项；

三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4791号民事判决第四项为：限**退还湖南省八环建筑工程有限公司工资3388元；

四、驳回湖南省八环建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南省八环建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　晴

审判员　杨立平

审判员　李兴艳

二〇二〇年一月十七日

法官助理曾锦

书记员方思琪

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。