某某与上海长住工程建设总承包有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0117民初6826号

原告：***，男，1968年12月27日生，汉族，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：张晖，上海众华律师事务所律师。

被告：上海长住工程建设总承包有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：***，董事长。

被告：***，男，1957年12月23日生，汉族，住上海市静安区。

二被告共同委托诉讼代理人：周斌，上海市华通律师事务所律师。

原告***与被告上海长住工程建设总承包有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序于2018年5月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张晖及二被告的共同委托诉讼代理人周斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《施工内部承包合同》及《补充协议书》无效；2.判令二被告返还原告工程保证金400万元；3.判令二被告支付原告利息，以400万元为基数，自2007年4月10日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。事实和理由：2007年3月28日，原告与被告上海长住工程建设总承包有限公司签订《施工内部承包合同》一份，约定被告上海长住工程建设总承包有限公司将上海派拉蒙水城俱乐部米市渡工程发包给原告施工，工程价款暂估为1亿元。同日，原告与被告***签订《补充协议书》一份，约定原告向被告***支付工程保证金400万元，作为被告***保证原告工程承包权的保证金。嗣后，原告将400万元支付给了被告上海长住工程建设总承包有限公司。但工程至今尚未开工，二被告亦未返还原告保证金。因原告作为自然人并不具备施工资质，且二被告系将工程非法转包给原告，故原告与二被告签订的合同、协议均属无效。二被告应返还原告工程保证金及利息。原告诉至法院，望判如诉请。

被告上海长住工程建设总承包有限公司、***辩称，第一，《施工内部承包合同》及《补充协议》均系当事人的真实意思表示，应属有效；第二，被告***与原告签订《补充协议》系代表被告上海长住工程建设总承包有限公司签订，属职务行为，被告***不应承担责任；第三，被告上海长住工程建设总承包有限公司系代案外人上海派拉蒙水城俱乐部有限公司收取工程保证金，现案外人并未返还保证金给被告上海长住工程建设总承包有限公司；第四，原告的主张已经超过诉讼时效；第五，对原告主张的利息起算时间无异议。

经审理查明，2007年3月28日，原告(承包方)与被告上海长住工程建设总承包有限公司(发包方)签订《施工内部承包合同》，合同第一条约定：1、工程名称：上海派拉蒙水城俱乐部米市渡工程；2、工程地点：松江米市渡大涨泾环岛；3、工程内容：派拉蒙大酒店框剪18层、建筑面积23000㎡左右。4、承包范围：土建、安装、装潢，北块总体道路、下水道等市政工程。5、承包方式：包工包料。6、工期：自2007年5月28日开工至2008年12月28日竣工，总日历天630天(具体以开工之日起算)。7、工程质量等级：合格。8、合同价款：暂估1亿元(具体按实际结算)。合同第八条第1款约定：原告按原告工程结算的工程总造价的5.5%向被告上海长住工程建设总承包有限公司交纳管理费(包括下浮及一切费用，含税金)，每次拨付给原告工程款中按比例扣除。合同另对其他相关事项作了相应约定。

同日，原告作为乙方，被告***作为甲方签订《补充协议书》，约定：一、经甲、乙双方协定，在施工内部承包合同基础上，再交甲方业务费9.5%。二、考虑到甲方在该项目的前期作了大量工作和花费了一定的费用。乙方同意先预付甲方400万元，并作为甲方保证乙方本工程承包权的保证金。三、其余业务费，乙方按建设方支付工程款的比例10天内支付给甲方。四、乙方进场后双方约定，北块总体道路市政工程于2007年4月份正式开工，派拉蒙大酒店工程于2007年10月份正式开工。竣工结算款的百分之四进行按实结算。

2007年3月30日，原告向被告上海长住工程建设总承包有限公司支付工程保证金100万元。2007年4月3日，原告向被告上海长住工程建设总承包有限公司支付工程保证金200万元。2007年4月10日，原告向被告上海长住工程建设总承包有限公司支付工程保证金100万元。均系以支票形式支付。

2016年11月28日，原告向被告上海长住工程建设总承包有限公司发出《律师函》一份，要求解除《施工内部承包合同》及《补充协议书》，并要求返还工程保证金400万元。

另查明，上海仲裁委员会于2011年2月17日作出(2010)沪仲案字第0989号裁决书，申请人为被告上海长住工程建设总承包有限公司，被申请人为案外人上海派拉蒙水城俱乐部有限公司。该裁决书认定事实如下：2007年3月，上海长住工程建设总承包有限公司与上海派拉蒙水城俱乐部有限公司约定由上海长住工程建设总承包有限公司城建上海派拉蒙水城俱乐部项目。上海长住工程建设总承包有限公司于同年3月至4月期间，先后向上海派拉蒙水城俱乐部有限公司以支票形式支付了100万元、200万元、100万元工程保证金。上海派拉蒙水城俱乐部有限公司出具《收据》交给上海长住工程建设总承包有限公司，收据注明400万元为工程保证金，如违约双倍返还。上海长住工程建设总承包有限公司派有关人员进场。2007年7月20日，双方签订《施工合同》一份，约定由上海长住工程建设总承包有限公司承包“上海派拉蒙水城俱乐部”工程，2007年7月25日开工，合同价款暂估1亿元整。2007年11月30日，上海长住工程建设总承包有限公司制作《派拉蒙水城俱乐部工程退还保证金及工程发生费用清单》及附件(派拉蒙工程保证金利息清单、工资单、至07年11月派拉蒙工地各材料结算支付汇总)，列明工程保证金400万元，利息按月息15‰计48万元，人工工资98,700元，材料、机械费17,342元，共计4,596,042元。上海派拉蒙水城俱乐部有限公司在《派拉蒙水城俱乐部工程退还保证金及工程发生费用清单》上盖章予以确认。并查明其他有关事实。(2010)沪仲案字第0989号裁决书的裁决内容为：……三、上海派拉蒙水城俱乐部有限公司偿还上海长住工程建设总承包有限公司保证金400万元，并支付利息(根据中国人民银行规定的同期贷款利息计算，从2007年11月30日计算至实际付清之日止)；……。2011年3月2日，上海仲裁委员会出具(2010)沪仲案字第0989号决定书，认为(2010)沪仲案字第0989号裁决书的第三项裁决内容存在笔误，补正为“上海派拉蒙水城俱乐部有限公司偿还上海长住工程建设总承包有限公司保证金400万元，并支付利息(根据月息15‰计算，从2007年11月30日计算至实际付清之日止)”。

审理中，原告认为被告***系代表被告上海长住工程建设总承包有限公司与其签订《补充协议书》，认可被告***系职务行为，不要求被告***承担返还保证金及支付利息的责任。

审理中，原告明确其主张的第3项诉讼请求中，利息的起算时间为2007年4月11日。

审理中，被告上海长住工程建设总承包有限公司明确其与案外人上海派拉蒙水城俱乐部有限公司签订《施工合同》后，将全部工程交给原告进行施工。

以上事实，有《施工内部承包合同》、《补充协议书》、支票、收据、《律师函》、裁决书、决定书及双方当事人陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为，被告上海长住工程建设总承包有限公司从案外人上海派拉蒙水城俱乐部有限公司承接工程后全部交给原告进行施工，实为将工程非法转包给原告，违反了法律、行政法规效力性强制性规定。故原告与被告上海长住工程建设总承包有限公司之间的《施工内部承包合同》、《补充协议书》应属无效。虽然《补充协议书》是被告***签字确认的，但是现在原、被告双方均认可被告***签署该《补充协议书》系职务行为，法律后果由被告上海长住工程建设总承包有限公司承担，本院对此予以确认。

《施工内部承包合同》、《补充协议书》无效，且原告亦未实际履行《施工内部承包合同》，故原告主张被告上海长住工程建设总承包有限公司返还工程保证金400万元及相应利息，于法有据，本院予以支持。

对于被告上海长住工程建设总承包有限公司辩称的诉讼时效问题，因《施工内部承包合同》、《补充协议书》属于无效合同，合同无效的确认是一个事实的确认，对合同无效的确认当事人在任何时候都可以提出，不受诉讼时效的限制。合同在宣告无效以后当事人之间产生相互返还或损害赔偿的请求权应当适用时效的规定。现被告上海长住工程建设总承包有限公司并未举证证明《施工内部承包合同》、《补充协议书》在本案诉讼之前曾被宣告无效，故原告在本案中提出返还工程保证金，并未超过诉讼时效。

对于被告上海长住工程建设总承包有限公司辩称的其系代案外人上海派拉蒙水城俱乐部有限公司收取工程保证金，违反了合同相对性原则，被告上海长住工程建设总承包有限公司已以自己名义向案外人上海派拉蒙水城俱乐部有限公司主张返还保证金及相应利息，现应向原告承担返还保证金及支付利息的责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第(五)项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告上海长住工程建设总承包有限公司之间的《施工内部承包合同》及《补充协议书》无效；

二、被告上海长住工程建设总承包有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***工程保证金400万元；

三、被告上海长住工程建设总承包有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***利息(以400万元为基数，自2007年4月11日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。

如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费58,000元，减半收取29,000元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费34,000元，由被告上海长住工程建设总承包有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　方美玲

二〇一八年六月二十二日

书记员　　夏敏佳

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。