湖南省公路工程有限公司、湖南省大湘西物流集团开发有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖南省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）湘民申724号

再审申请人湖南省公路工程有限公司（以下简称省公路工程公司）因与被申请人湖南省大湘西物流集团开发有限公司（以下简称大湘西物流公司），一、二审第三人吉首市乾江建筑安装有限公司（以下简称乾江公司）、高建军、湖南通驰建设有限公司（以下简称通驰公司）破产债权确认纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初15号民事判决和湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31民终1050号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 省公路工程公司向本院申请再审称，原审判决认定的部分基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误，请求撤销原审法院关于工程款金额的判决，改判省公路工程公司对大湘西物流公司享有工程款41302631.3元的优先受偿权。事实和理由为：1.原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。省公路工程公司已经提供了双方签订的《8.30合同》和《补充约定》，以及双方签字盖章确认的第1期《中间计量支付证书》和《结算月报表》，足以证明无论是双方的合同约定还是实际履行，均是采取固定单价70元/立方米的计价方式进行结算。原审法院却采信大湘西物流公司破产管理人单方委托湖南省天平项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》中的单价48.8元/立方米，明显错误。对工程量，省公路工程公司也已经提供充分证据证明其总承包的土石方量为590037.59立方米（包括高建军的214172.89立方米、易四民的62329.3立方米和通驰公司的311864.4立方米）。在此情况下，原审法院仅依据大湘西物流公司认可的214172.89立方米+62329.3立方米，来确认省公路工程公司的土石方总量，明显不当。2.原审判决适用法律错误。原审法院在省公路工程公司已经提供充足证据证明工程单价和工程量的情况下，应当依照《民事诉讼法》的规定客观、全面审查证据，其错误认定是对《民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的错误适用，应当纠正。因此，依据《民事诉讼法》第二百条第一款第二、六项，申请再审。 大湘西物流公司提交意见称，1.根据大湘西物流公司与省公路工程公司签订的总承包施工合同的补充约定，双方对工程单价约定了两种方式，如果大湘西物流公司有资金及时支付工程款，则按照37元/立方米结算，如果省公路工程公司全额垫支工程款，则参照BT模式按照70元/立方米结算。所谓BT模式就是全额垫资，验收合格后再移交，本案并没有按照BT模式实际实施。加之本案合同没有进行招投标，属于无效合同，所以不能按照70元/立方米结算。大湘西物流公司愿意按照评估报告作出的48.8元/立方米结算，也是考虑到公司破产给各方带来了损失。2.大湘西物流公司对整个施工量进行了评估鉴定，其中有高建军、乾江公司的施工，需要三方来进行甄别，省公路工程公司对总量没有异议的情况下，应当由其来举证证明自己的施工量。但其主张的31万多立方米的工程量并不属于省公路工程公司的施工范围。整个施工分为三个阶段，一是省公路工程公司介入前，都是高建军施工，大湘西物流与高建军签订了土石方平整合同。二是省公路工程公司进入该项目，2013年3月22日签订意向书，6月才正式进入项目。这个阶段中，2013年9月3日公路公司又和高建军签订了土石方开挖协议。2014年8月30日省公路公司与大湘西物流公司签订了土石方总承包合同，也就是省公路公司所说的BT模式合同。这个合同在2016年3月被大湘西物流公司解除。于是进入第三个阶段，由高建军继续开发建设。三个阶段工程量的认定，如果省公路工程公司认为是他做的应当拿出证据证明。 乾江公司陈述意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉合同因为违反法律强制性规定无效，应参照实际工程量结算工程价款。原审判决应予维持，再审申请应当驳回。 高建军陈述意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。合同没有按照BT模式履行，省公路工程公司要求按照70元/立方米结算没有依据。各方对评估报告中的工程总方量没有异议，只是工程量应该归谁的问题。通驰公司与省公路工程公司签订的分包合同没有得到大湘西物流公司的认可，提交的计量表也没有大湘西物流公司和监理方的签字。但高建军提交的工程量有大湘西物流公司和监理方的签字。所以对于这部分工程量，应当另案处理。原审判决应予维持，再审申请应当驳回。 通驰公司陈述意见称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律处也有错误，应进行再审。通驰公司与省公路工程公司签订的合同合法有效，双方应按照70元/立方米来结算。通驰公司系在省公路工程公司确认的土石方工程范围内进行的分包，其在原审中提交了公司与工程队施工合同、记账凭证、工程凭证、爆破队炸药用量记录、租房费用等生产施工费用票据，足以证明通驰公司实际施工量为31万方。

本院经审查认为，本案中，大湘西物流公司就大湘西物流城项目土石方工程分别与省公路工程公司、高建军、乾江公司签订了多份施工合同，省公路工程公司亦就其承包的大湘西物流城项目土石方工程与高建军、易四民、通驰公司分别签订了多份施工（分包）合同，多份合同的签订时间和施工范围上存在重叠和交叉。在原审过程中，省公路工程公司提交了其与通驰公司签订的施工分包合同以及多份双方签字确认的《收方测量表》和《中间计量表》，通驰公司提交了施工期间的记账凭证、工程凭证、爆破队炸药用量记录、租房费用等生产施工费用票据。这些证据已能证明通驰公司存在实际施工。且在原审和本案调查中，高建军作为与通驰公司存在施工面重叠的一方，也不否认通驰公司实际进行了施工，只是认为工程量应该算给谁需另案处理。这也可以印证通驰公司实际施工的事实。现省公路工程公司作为总承包人，将分包人通驰公司的工程量纳入其总工程量，一并向发包人大湘西物流公司主张工程款，并无不当。原审法院以证据不足驳回省公路公司的这部分主张，属于事实认定不清，适用法律错误。省公路工程公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

指令湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院再审本案。

审判长　　邓志伟 审判员　　朱湘归 审判员　　覃开艳

法官助理周洲 书记员谢昊皓