湖南省生源房地产开发有限公司、湖南省恒润消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘12民终1919号

上诉人（原审被告）：湖南省生源房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰路788号，统一社会信用代码914312007225084201。

法定代表人：彭良云。

委托诉讼代理人：蒲卫国，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南省恒润消防工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区丽臣路九尾冲4号，统一社会信用代码91430105183763149J。

法定代表人：舒德辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖树，湖南宏峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申晓丹，女，汉族，1971年2月27日出生，湖南省恒润消防工程有限公司工作人员。

上诉人湖南省生源房地产开发有限公司（以下简称生源公司）因与被上诉人湖南省恒润消防工程有限公司（以下简称恒润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

生源公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判驳回恒润公司的诉讼请求；2、由恒润公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。认定生源之春9#、10#、11#、12#楼及地下车库的建筑面积为50287.64平方米与事实不符，实际面积应为67276.64平方米；认定10#、11#、12#楼地上建筑的消防安装经检测机构检测及消防支队验收，未发现存在问题并已通过消防验收明显与事实不符，事实是2013年3月，生源公司自行申请10#、11#、12#楼的消防验收，验收结论为不合格，后经生源公司整改最终通过消防验收；认定地下车库已交付生源公司管理与事实不符，恒润公司对地下车库进行施工后并未将工程交付给生源公司，生源公司也未对车库进行管理。2、本案鉴定意见的鉴定事项与申请事项不同，且在合同中约定有固定总价的情况下，不应进行建设工程造价鉴定，原审法院依据工程量造价鉴定确定恒润公司完成的施工面积系主观臆断，无任何科学依据，因消防工程是按照几大系统等进行预算的，并非按照面积进行预算，原审法院采信鉴定意见作为裁判依据错误。3、原审法院认定双方在2012年11月6日协议解除合同，但解除合同后恒润公司强行在地下车库继续施工，在涉案地下车库消防工程未验收合格的情况下判决生源公司支付工程款违反法律规定。4、原审法院对恒润公司的违约行为视而不见，案涉工程主体验收已于2012年3月28日进行验收合格，但消防工程直至2012年11月6日双方解除合同时尚未施工完毕，更没有验收合格，恒润公司已构成严重违约，原审法院判决生源公司自2015年8月29日支付欠付工程款的利息错误。另外，生源公司对案涉工程住宅部分的工程款已经超额支付，而地下车库的工程款，生源公司没有支付的义务，因该部分工程未经验收，原审法院参照住宅部分的验收日期和质保期，判决生源公司自2015年8月29日起承担利息，没有事实和法律依据。5、原审法院在10#、11#、12#楼恒润公司未履行消防验收合格义务的情况下，没有将生源公司整改花费费用410748元予以扣除错误。6、在2012年11月4日双方解除合同时，生源公司要求恒润公司3日内进行结算，但恒润公司一直未予结算，故诉讼时间应从2012年11月7日起算，恒润公司直至2016年11月22日才起诉，超过了法定诉讼时效。

恒润公司辩称，生源公司的上诉请求有违合同本质，并认为原审法院认定的事实错误以及鉴定意见不合法，明显是有意歪曲事实，混淆是非，是恶意不予支付工程款的行为，还讲恒润公司一直未予结算，更是与事实相悖；六年来不予支付工程款的行为实际上已经是恶意侵权行为，如果所有存在的施工合同均按生源公司的说辞去做，那么开发商可以肆意不予支付工程款的行为就泛滥成灾了，合同法规定的公序良俗就没有用，法律无尊严可言。因此，希望二审法院依法辨清查明事实，驳回生源公司的上诉请求。

恒润公司向一审法院起诉请求：1、被告支付所欠工程款819080元，并按银行同期贷款利率支付违约金4年，按每年年49144.8元计算，4年为196579元，共计1015669元，逾期违约金计算至本金还清时止。2、被告承担因其原因原告支付的律师费4万元，并支付本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年4月25日，原告湖南省恒润消防工程有限公司与被告湖南省生源房地产开发有限公司签订了一份《生源之春9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下车库消防安装工程合同书》，合同约定：原告以包工包料的方式承包生源之春9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下车库消防安装工程。按签订合同之日前的设计施工图纸包干，包干总价为人民币1890000元。预埋预留完工后，被告支付工程款10万元整，原告进场施工完成总工程量的30%，被告支付原告总工程总价的20%；原告施工完成总工程量的60%，被告支付原告工程总价的40%；原告施工完毕，被告支付原告总工程款的80%，消防验收合格完毕甲方一次性付至95%，余5%作为质保金，质保期二年。原告负责消防工程的施工、安装、竣工验收、拿到合格证、质保服务及提交消防验收报告及办理消防验收合格证。合同签订后，原告进场进行了施工。2011年7月15日，被告公司法定代表人彭良云在原告保存的书面合同上亲笔注明：“商业部分只需装水管和消防栓，自动报警、喷淋谁开店谁安装，不在那个工程项目之内”。2012年10月9日，湖南裕锦消防检测有限公司对原告施工的消防设施进行了检测，检测结果为合格。2012年11月4日，被告以书面的方式向原告提出终止合同，2012年11月6日，原、被告双方协议解除合同。原、被告解除合同前，原告已完成10＃、11＃、12＃楼的消防安装工程及地下车库部分消防工程，被告向原告支付了工程款882765元。2013年3月，经被告申请，怀化市公安消防支队对本案涉案楼房进行了竣工验收消防检查，并作出《建设工程竣工验收消防违法通知书》，检查发现涉案楼房中存在以下问题：消防车道及扑面设置不符合规定、户门直接开向前室，且未设置乙级防火门、防烟楼梯间、消防电梯间合用前室采用自排然烟，开窗面积不足、部分防火门未安装闭门器及顺序器、12#楼消防电梯机房与相邻其他电梯机房隔墙上开门，未设甲级防火门、10＃、11＃、12＃一层、二层未设封闭楼梯间、部分疏散走道和安全出口处未设灯光疏散标示标志不符合相关规范、管道井每隔2-3层未在楼板处作防火分隔、消防控制室未与其他部分隔开、11＃楼一层、二层疏散楼梯间防火墙上开设窗户不符合相关规范、自动喷淋水灭火系统、火灾自动报警系统未运行、室内消防栓系统无水、10＃、11＃、12＃楼一层、二层变更消防设计应进行备案等问题。综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格。被告进行整改后，2013年7月10日，怀化市公安消防支队作出《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，同意工程可以投入使用。2013年8月29日，怀化公安消防大队通过了10＃、11＃、12＃楼住宅部分消防验收。因原、被告对工程款的支付问题产生争议，故原告向法院提起诉讼。

另查明，生源之春9#、10#、11#、12#楼及地下车库设计图纸的设计建筑面积分别为9栋5525.57㎡、10栋9353㎡、11栋8853.7㎡、12栋16232.92㎡、地下车库10322.45㎡，共计50287.64㎡。因9楼土建未开工，截止2012年11月6日，原告已完成10#、11#、12#楼的全部消防工程施工及地下车库9579㎡（1135919.11元÷1224045.55元×10322.45㎡）的消防工程施工，共计44018.62㎡。在诉讼过程中，原告已垫付鉴定费34000元。

一审法院认为，原、被告签订的《生源之春9#、10#、11#、12#楼及地下车库消防安装工程合同书》，系双方真实意思表示，于法不悖，应为有效。原、被告于2012年11月6日协议解除合同，双方应当对符合结算条件的工程进行结算。关于诉讼时效的问题，被告辩称原告主张权利超过法定的诉讼时效。经查，原、被告在签订的合同书中约定了分期付款的金额比例和时间，该约定不随合同的解除而失效，根据原、被告之间的约定，只有当质保金支付完毕，被告的付款义务才履行完毕。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，故本案诉讼时效应从最后一笔工程款付款日期起算。从被告应付最后一笔工程款的时间（2015年8月29日）起至原告向法院请求保护民事权利时止，未超过三年的诉讼时效期间，故被告的辩解一审法院不予支持。关于支付工程款的问题。在解除合同时，原告已完成10#、11#、12#楼地上建筑的消防安装工程施工，经检测机构检测及消防支队验收，未发现存在问题并已通过消防验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，被告应履行支付工程款义务。原告已完成地下车库消防工程的大部分工程量，并已交付被告管理，因原告对剩余消防工程至今未发包其他公司进行施工，致使工程无法进行消防验收，基于地下车库已交付被告管理，故该部分工程款应按实结算。被告辩称地下车库的排烟系统，原告未采用设计图纸规定的镀锌钢板制作。原告述称，地下车库的排烟系统未采用镀锌钢板制作，但采用了玻璃钢制作，且系与被告协商后制作。因现地下车库已交于被告进行管理，对被告提出部分材料不符合约定为由的辩解意见，一审法院不予支持，但原告应当在消防工程的合理使用寿命内对工程质量承担民事责任。原、被告系采用包干的方式约定了工程价款，一审法院将按照建筑面积为标准，计算被告应付原告工程价款，计算如下：（1890000元÷50287.64㎡）×（34439.62㎡＋9579㎡）－882765元＝771621.48元。因原、被告对欠付工程价款利息计付标准未有约定，对于被告应当支付原告的逾期付款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息时间从2015年8月30日起计算至工程款支付完毕之日止。因原、被告双方未在合同中明确约定律师费由败诉方承担，故原告要求被告支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。对于鉴定费，原告为证明其在地下车库已施工的工程量，申请所做的鉴定，属于其应当举证的责任，故鉴定费应由原告承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省生源房地产开发有限公司应予本判决生效之日起10日内支付原告湖南省恒润消防工程有限公司工程款771621.48元及利息（利息计算方式：以工程款771621.48元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年8月30日起至工程款支付完毕之日止）；二、驳回原告湖南省恒润消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14301元，保全费5000元，共计19301元，由被告湖南省生源房地产开发有限公司承担18168元，原告湖南省恒润消防工程有限公司承担1133元。

二审中，生源公司向本院提交了下列证据：1、1#、2#楼地基质量验收记录和基础工程质量以及监理日志，拟证明1#、2#楼地下车库部分在2013年3月27日才进行地基质量验收和基础工程质量验收，二期地下车库是在2012年11月7日解除合同后才修建的，恒润公司在合同解除后并没有退场，而是继续强行在地下车库施工的情况；2、工程验收单，拟证明双方于2012年11月7日解除合同时，恒润公司完成的地下车库消防施工面积为3285平方米的情况。恒润公司向本院提交了下列证据：1、一审拍摄的地下车库照片，拟证明生源公司已经实际使用了地下车库的情况；2、消防支队的通告，拟证明消防验收主体申请人是生源公司，而不是施工人恒润公司的情况。经质证，恒润公司对生源公司提交的证据认为，证据1真实合法有效，但证明内容不符，证据2与案涉工程时间没有冲突，正好说明恒润公司施工的工程确实客观存在；生源公司对恒润公司提交的证据认为，对证据1的真实性、关联性均有异议，地下车库是没有使用的，证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，没有达到其证明目的。本院认为，生源公司和恒润公司提交的证据均不能证明其证明目的，不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案自双方相互往来书函协议解除合同时起至本案起诉时止，双方并未完成欠付工程款的结算，故双方在合同解除后，应当对符合结算条件的工程进行结算。合同解除时，恒润公司已完成10#、11#、12#楼地上建筑的消防安装工程施工，且在合同解除后其所完成的该部分工程亦已通过了行政部门消防验收，生源公司应当履行支付工程款的义务；合同解除时，恒润公司已完成地下车库消防工程的大部分工程量，且在合同解除后该部分工程实际已交由生源公司管理，该部分工程至今未能进行消防验收，系因生源公司就未完工部分未组织施工完毕所致，故该部分工程款应当据实结算。由于案涉消防工程有未完工部分以及合同约定采用包干方式确定工程价款的实际情况，而又无其他通用计算方法，故原判决以鉴定意见为依据确定地下车库施工完成的建筑面积，并按照建筑面积为标准，结合包干总价款来计算生源公司欠付的工程款数额并无不当。本案中，双方虽在合同中并无欠付工程款利息计付标准的约定，但施工完成的消防工程已交付生源公司管理，故原判决根据交付管理以及消防验收情况来确定生源公司自2015年8月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息并无不当。本院对生源公司主张不应支付工程款和利息以及不应采信鉴定意见裁判的理由不予支持。关于生源公司主张其所花费整改费用410748元应予扣除的理由，因合同解除时恒润公司已经施工完成10#、11#、12#地上建筑的消防安装工程，且生源公司主张的此笔费用均系合同之外的商业部分消防工程的施工支出，不应扣除，故本院对该理由不予支持；关于生源公司主张恒润公司的起诉超出诉讼时效的理由，因合同中有分期付款的约定，诉讼时效应自最后一笔付款之日开始起算，截至恒润公司起诉时，诉讼时效尚未经过，故本院对该理由不予支持。综上，生源公司的上诉请求不能成立，不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11516元，由湖南省生源房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨代绪

审　判　员　　刘士平

审　判　员　　黄丽霞

二〇一九年三月十九日

代理书记员　　胡　蒙