原告湖南省恒润消防工程有限公司与被告湖南省生源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省怀化市鹤城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘1202民初3527号

原告：湖南省恒润消防工程有限公司。

法定代表人：舒德辉。

委托诉讼代理人：肖树（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申晓丹，女，汉族，1971年2月27日出生,湖南省恒润消防工程有限公司工作人员。

被告：湖南省生源房地产开发有限公司。

法定代表人：彭良云。

委托诉讼代理人：蒲卫国（特别授权），北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李亭，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

原告湖南省恒润消防工程有限公司（以下简称恒润公司）与被告湖南省生源房地产开发有限公司（以下简称生源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日受理后，依法组成由审判员张磊担任审判长，人民陪审员倪勇、黄永亮组成合议庭，于2017年2月16日、2017年3月23日、2018年6月日公开开庭进行了审理。代理书记员谭惠担任法庭记录。原告诉讼代理人肖树、申晓丹，被告诉讼代理人蒲卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒润公司向本院提出诉讼请：1、被告支付所欠工程款819080元，并按银行同期贷款利率支付违约金4年，按每年年49144.8元计算，4年为196579元，共计1015669元，逾期违约金计算至本金还清时止。2、被告承担因其原因原告支付的律师费4万元，并支付本案诉讼费。事实与理由：原，被告于2011年4月签订了《生源之春9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下车库消防交装工程》合同，合同额1890000元。之后，原告按合同、按国家相应规范、根据土建进度积极施工，并未有任何违背合同的行为，据此，该合同合法有效。而被告于2012年11月4号单方面终止合同，并要求原告在三天之内子以结算，但事过4年之久，被告依然不予结算。原告方多次找寻彭良云，均遭到拒绝。尽管如此，原告依然于2013年8月29日积极配合被告率先通过10＃、11＃、12＃楼住宅部分消防验收（合格证号：怀公湘验【2013】第0055号），地下车库因为土建未完工，而消防工程是辅助工程，必须在土建完工的基础上才能施工，故当时地下车库未完工。9＃楼土建未开工，故消防自然无法做“空中楼阁”。截至今天，被告共支付原告的工程款：1、2012年2月付95000元；2、2012年5月23号，付200000元：3、2012年7月18号，付100000元；4、2012年8月6号，付487765元。上述四项共计882765元。按双方合同约定的面积至被告提出终止合同时止，原告未完成的面积仅就9＃楼面积5482平方米，计币104158元。地下车库765平方米，计币83997元。按合同约定金额1890000元，扣除未完成的9＃楼（工程款104158元）和部分地下车库（工程款83997元），及已支付的882765元，被告还应支付原告工程款819080元。

被告生源公司书面答辩称：一、原告没有按照《消防安装工程合同书》的约定完成承包工作，原告完成的工程量仅有3700余平方米。根据《消防安装工程合同书》的约定，原告工程承包范围为生源之春9＃、10排、11料、12＃排及地下车库的消防工程，承包方式为包工包料、包办理相关施工、验收、检测等手续的费用），具体工程量包含7项：1、火灾自动报警及联动控制系统的安装和调试；2、自动喷淋系统的安装和调试；3、室内及室外消火栓系统的安装和调试；4、应急照明及疏散指示标志；5、防排烟系统；6、各栋号之间的室内外连接至主机房的管路安装；7、所有管道、线路墙面预留、预埋后的修补。但原告至今完成的工程量仅为10＃、11、12＃号楼的住宅部分及地下车库3285平方米的部分施工，10＃、11＃、12＃号楼群楼部分由被告自行购买材料聘请人员完成施工，地下车库大部分至今未完成施工，合同的总施工面积为67276．74平方米，原告完成的面积约37000平方米左右，仅占总工程量的50％。并非原被告诉称只有9号楼5482平方米和地下车库765平方米未完成。原告施工的消防工程经验收不合格，原告没有依约进行返工整改，没有依约完成消防验收并承担相关费用。

根据合同第二条，承包方式为包工包料包办理相关施工、验收、检测等手续的费用用；根据合同第七条第二项，工程竣工后，由承办方提交完整的竣工工程验收资料}，及时向政府消防主管部门申请进行竣工验收。根据合同第八条第二项第8点：工程未达到合同规定的质量验收标准或未通过政府消防主管部门的验收，乙方承担因此给甲方造成的一切损失，同时乙方必须在甲方指导的期限内无偿返工直至通过消防验收合格，并办理消防方面的各项手续费用由乙方负责。本案中，原告施工部分的消防工程经验收后不合格，按照合同约定，应当由原告负责返工整改直至消防验收合格，但原告没有返工整改，也没有履行消防验收义务及承担相关费用消防工程验收工作及整改、二次整改均由被告自行完成，共花费验收、检测、整改等费用28万余元，原告诉称其于2013年8月29日积极配合被告率先通过10＃、11＃、12＃住宅部分消防验收纯属子虚乌有，消防验收完全是被告自行完成。因原告施工的工程质量经验收不合格，且原告没有履行返工整改义务及消防验收义务，其无权要求被告支付工程款。

三、原告未按照合同约定的工期按时完工，严重违约，给被告造成了巨大的经济损失，被告依法行使合同解除权是为维护自身合法权益。

根据消防安装合同书第三条约定，施工工期与土建及装修同步，保证如期竣工及交付使用。本案的10＃、11＃、12＃楼上建工程于2012年3月28日即完成主体质量验收，水电检测也于2012年9月28日检测合格，消防工程应当同步进行，但原告没有履行合同约定，严重拖延工期，因原告的违约行为，被告不能按照约定如期完成综合验收并交付房屋，在被告多次催促仍无果的情况下，被告才提出解除合同，并非被告无故解除合同。

四、因原告工期滞后，未按时完成消防工程竣工验收，致使被告公司对外出售的10＃、11＃、12＃号楼260余套住房和部分门面不能按期交房（合同约定的房屋交付时间为2012年9月30日），逾期交房时间一年有余，按照合同约定的每日万分之二的违约金计算，被告该项损失约280万元，由于延期交房给被告销售带来的负面影响更是无法估量，对此，被告保留追究的权利。

五、原告主张权利超过法定的诉讼时效。

2012年11月，被告和原告双方解除了合同，双方关于工程款结算和支付的诉讼时效应当从合同解除之日起开始计算，但被告直至2016年10月27日才向被告主张权利，超过了二年的法定诉讼时效。

综上所述，原告没有完成合同约定的工程量，已完成的消防工程经验收不合格且没有进行返工整改，也没有按照合同履行消防验收合格的验收义务，因此，被被告起诉被告要求支付工程款和违约金、律师费没有事实和法律依据，且超过法定的诉讼时效，请求驳回原告的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了举证、质证。对原告提交的《生源之春9#、10#、11#、12#楼及地下车库消防安装工程合同书》、《关于终止原消防协议的函》、回复函、律师费发票、建筑消防设施检测评价公告、消防验收申请表、工程图纸、湖南增值税普通发票（鉴定费），被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提交的《生源之春9#、10#、11#、12#楼及地下车库消防安装工程合同书》、《关于终止原消防协议的函》、回复函、最终催促函、申通快递详情单、怀化市公安消防支队建设工程竣工验收消防违法通知书、怀化市公安消防支队建设工程消防验收备案凭证、复查意见书、领据、设计施工说明，原告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：对原告提交的建筑消防设施检测评价报告，能反映湖南裕锦消防检测有限公司对涉案工程进行建筑消防设施进行检测评价的相关事实，本院予以确认。对于原告提交的预算书，因与本案无关联性，本院不予采信。购物票据及收条，上述证据能证明在合同履行过程中，被告向原告支付工程款及原告支付劳务费、水泥款、材料运输费和原告向第三人支付材料款的相关事实，本院予以确认。对于被告提交的建筑结构隐蔽工程验收记录、卷材防水层检验批质量验收记录表，上述证据系湖南省怀化市建设工程监理有限公司对本案涉案项目所做的验收评定，本院予以确认。对于被告提交的商品房买卖合同、工程结算单及证人肖明林的证言，因不能证明与本案有关联性，本院不予采信。在诉讼过程中，经原告申请，湖南大学司法鉴定中心对原、被告合同约定内的生源之春小区9#、10#、11#、12#楼地下车库（即整个地下室）设计图纸的消防施工工程量造价及已完成的地下车库的消防工程量造价进行了鉴定，虽鉴定的事项与原告委托的事项不同，但鉴定结果的内容包含了原告申请的事项，该鉴定结论客观、真实、合法，本院予以确认。本院将根据司法鉴定书中计算的地下车库施工工程量造价确定原告完成的施工工程面积。

根据当事人陈述和采信的证据，本院认定的事实：2011年4月25日，原告湖南省恒润消防工程有限公司与被告湖南省生源房地产开发有限公司签订了一份《生源之春9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下车库消防安装工程合同书》，合同约定：原告以包工包料的方式承包生源之春9＃、10＃、11＃、12＃楼及地下车库消防安装工程。按签订合同之日前的设计施工图纸包干，包干总价为人民币1890000元。预埋预留完工后，被告支付工程款10万元整，原告进场施工完成总工程量的30%，被告支付原告总工程总价的20%；原告施工完成总工程量的60%，被告支付原告工程总价的40%；原告施工完毕，被告支付原告总工程款的80%，消防验收合格完毕甲方一次性付至95%，余5%作为质保金，质保期二年。原告负责消防工程的施工、安装、竣工验收、拿到合格证、质保服务及提交消防验收报告及办理消防验收合格证。合同签订后，原告进场进行了施工。2011年7月15日，被告公司法定代表人彭良云在原告保存的书面合同上亲笔注明：“商业部分只需装水管和消防栓，自动报警、喷淋谁开店谁安装，不在那个工程项目之内”。2012年10月9日，湖南裕锦消防检测有限公司对原告施工的消防设施进行了检测，检测结果为合格。2012年11月4日，被告以书面的方式向原告提出终止合同，2012年11月6日，原、被告双方协议解除合同。原、被告解除合同前，原告已完成10＃、11＃、12＃楼的消防安装工程及地下车库部分消防工程，被告向原告支付了工程款882765元。2013年3月，经被告申请，怀化市公安消防支队对本案涉案楼房进行了竣工验收消防检查，并作出《建设工程竣工验收消防违法通知书》，检查发现涉案楼房中存在以下问题：消防车道及扑面设置不符合规定、户门直接开向前室，且未设置乙级防火门、防烟楼梯间、消防电梯间合用前室采用自排然烟，开窗面积不足、部分防火门未安装闭门器及顺序器、12#楼消防电梯机房与相邻其他电梯机房隔墙上开门，未设甲级防火门、10＃、11＃、12＃一层、二层未设封闭楼梯间、部分疏散走道和安全出口处未设灯光疏散标示标志不符合相关规范、管道井每隔2-3层未在楼板处作防火分隔、消防控制室未与其他部分隔开、11＃楼一层、二层疏散楼梯间防火墙上开设窗户不符合相关规范、自动喷淋水灭火系统、火灾自动报警系统未运行、室内消防栓系统无水、10＃、11＃、12＃楼一层、二层变更消防设计应进行备案等问题。综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格。被告进行整改后，2013年7月10日，怀化市公安消防支队作出《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，同意工程可以投入使用。2013年8月29日，怀化公安消防大队通过了10＃、11＃、12＃楼住宅部分消防验收。因原、被告对工程款的支付问题产生争议，故原告向法院提起诉讼。

另查明，生源之春9#、10#、11#、12#楼及地下车库设计图纸的设计建筑面积分别为9栋5525.57㎡、10栋9353㎡、11栋8853.7㎡、12栋16232.92㎡、地下车库10322.45㎡，共计50287.64㎡。因9楼土建未开工，截止2012年11月6日，原告已完成10#、11#、12#楼的全部消防工程施工及地下车库9579㎡（1135919.11元÷1224045.55元×10322.45㎡）的消防工程施工，共计44018.62㎡。在诉讼过程中，原告已垫付鉴定费34000元。

本院认为，原、被告签订的《生源之春9#、10#、11#、12#楼及地下车库消防安装工程合同书》，系双方真实意思表示，于法不悖，应为有效。原、被告于2012年11月6日协议解除合同，双方应当对符合结算条件的工程进行结算。关于诉讼时效的问题，被告辩称原告主张权利超过法定的诉讼时效。经查，原、被告在签订的合同书中约定了分期付款的金额比例和时间，该约定不随合同的解除而失效，根据原、被告之间的约定，只有当质保金支付完毕，被告的付款义务才履行完毕。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，故本案诉讼时效应从最后一笔工程款付款日期起算。从被告应付最后一笔工程款的时间（2015年8月29日）起至原告向法院请求保护民事权利时止，未超过三年的诉讼时效期间，故被告的辩解本院不予支持。关于支付工程款的问题。在解除合同时，原告已完成10#、11#、12#楼地上建筑的消防安装工程施工，经检测机构检测及消防支队验收，未发现存在问题并已通过消防验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，被告应履行支付工程款义务。原告已完成地下车库消防工程的大部分工程量，并已交付被告管理，因原告对剩余消防工程至今未发包其他公司进行施工，致使工程无法进行消防验收，基于地下车库已交付被告管理，故该部分工程款应按实结算。被告辩称地下车库的排烟系统，原告未采用设计图纸规定的镀锌钢板制作。原告述称，地下车库的排烟系统未采用镀锌钢板制作，但采用了玻璃钢制作，且系与被告协商后制作。因现地下车库已交于被告进行管理，对被告提出部分材料不符合约定为由的辩解意见，本院不予支持，但原告应当在消防工程的合理使用寿命内对工程质量承担民事责任。原、被告系采用包干的方式约定了工程价款，本院将按照建筑面积为标准，计算被告应付原告工程价款，计算如下：（1890000元÷50287.64㎡）×（34439.62㎡＋9579㎡）－882765元＝771621.48元。因原、被告对欠付工程价款利息计付标准未有约定，对于被告应当支付原告的逾期付款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息时间从2015年8月30日起计算至工程款支付完毕之日止。因原、被告双方未在合同中明确约定律师费由败诉方承担，故原告要求被告支付律师费的诉讼请求，本院不予支持。对于鉴定费，原告为证明其在地下车库已施工的工程量，申请所做的鉴定，属于其应当举证的责任，故鉴定费应由原告承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告湖南省生源房地产开发有限公司应予本判决生效之日起10日内支付原告湖南省恒润消防工程有限公司工程款771621.48元及利息（利息计算方式：以工程款771621.48元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年8月30日起至工程款支付完毕之日止）；

二、驳回原告湖南省恒润消防工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14301元，保全费5000元，共计19301元，由被告湖南省生源房地产开发有限公司承担18168元，原告湖南省恒润消防工程有限公司承担1133元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　张　磊

人民陪审员　倪　勇

人民陪审员　黄永亮

二〇一八年九月十九日

代理书记员　谭　惠

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。