原告(反诉被告)上海杰盛建设工程有限公司，住所地上海市中山北一路210号。
法定代表人***，该公司董事长。
委托代理人***，该公司职员。
委托代理人***，上海市君悦律师事务所律师。
被告(反诉原告)上海荣鑫置业有限公司，住所地上海市辽源西路107号。
法定代表人***，该公司董事长。
委托代理人***，该公司职员。
委托代理人缪贯中，上海市南光律师事务所律师。
原告上海杰盛建设工程有限公司(下称杰盛公司)诉被告上海荣鑫置业有限公司(下称荣鑫公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2001年9月18日立案受理。因案件涉及工程造价的确定，杰盛公司和荣鑫公司于2001年11月22日共同指定涉讼前的审价单位上海祥浦建设工程监理咨询有限公司继续对系争工程进行造价鉴定。鉴定单位于2002年10月25日出具鉴定报告，因杰盛公司对鉴定报告持有异议，鉴定单位于同年11月29日出具了鉴定报告的补充说明，最终于2003年4月18日对钢筋翻样数量作出结论性意见。期间，荣鑫公司于2002年11月11日提起反诉。为审理本案，本院依法组成合议庭，于2003年5月14日公开开庭进行了审理。杰盛公司的委托代理人***、***，荣鑫公司的法定代表人***、委托代理人***、缪贯中以及鉴定单位上海祥浦建设工程监理咨询有限公司的**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杰盛公司诉称：杰盛公司的前身原上海市虹口区住宅建设发展总公司(下称住总公司)与荣鑫公司于1999年9月30日订立工程合同，约定由住总公司承包荣鑫公司建设的荣鑫公寓工程，合同价款暂估为1101万元。合同订立后，双方又订立协议书，约定住总公司工程队进场时向荣鑫公司支付质量保证金，荣鑫公司应于2000年春节前、2000年5月底前分两次归还该保证金。之后，住总公司进场施工，于2001年3月30日取得工程的《核验证明书》，并于同年5月29日、6月6日分两次向荣鑫公司交付了工程决算书。截止2001年6月26日，荣鑫公司仅支付工程款1,050万元。荣鑫公司既不按约及时审查杰盛公司的决算书，也不按决算书付款，业已构成违约。另外，荣鑫公司返还保证金也超过约定的期限，故诉诸法院，请求判令荣鑫公司就逾期返还保证金偿付违约金6万元及利息50,451.81元，判令荣鑫公司支付工程款5,077,518元，并自2001年8月7日起按银行同期贷款利率的150%支付利息至实际清偿日止。
被告荣鑫公司辩称：杰盛公司提供的合同文本有修改之处，请求法院对合同辨别真伪。工程竣工后，由于杰盛公司未按时提供相关资料，导致审计部门无法及时作出审计结论。根据合同约定，合同价款为1,101万元，荣鑫公司付款金额已达1,100万元，为杰盛公司担保贷款100余万元，因此，荣鑫公司目前已无付款义务，请求驳回杰盛公司的诉讼请求。
荣鑫公司另提起反诉，诉称杰盛公司违反合同中关于工程禁止转包的约定，将工程于1999年12月以分包名义发包给绍兴县第四建筑工程公司(下称绍兴四建)。荣鑫公司系基于对杰盛公司较高资质的信任而将工程发包，而杰盛公司擅自转包，至工程质量评定仅为合格，给荣鑫公司造成损失，请求判令杰盛公司支付违约金2,202,000元。
针对荣鑫公司的反诉，杰盛公司辩称：合同中确有关于禁止转包的约定，违约方需向相对方支付相当于预算总造价20%的违约金。但杰盛公司并未转包工程，与绍兴四建的合同属分包合同，对此，荣鑫公司是知道和同意的。转包不同于分包，杰盛公司组成项目管理班子对分包工程进行了实际管理，自己也完成部份工程，因此，荣鑫公司认为杰盛公司转包工程的主张不能成立，请求法院对荣鑫公司的反诉请求不予支持。
经审理查明：经招投标程序，原住总公司中标荣鑫公寓1＃、2＃、3＃工程，之前，住总公司与荣鑫公司与1999年9月30日订立工程合同，合同编号990,901(合同未载明订立日期)。合同约定由住总公司以包工包料方式对荣鑫公寓一期工程进行承包，合同价款暂估为1,101万元，工期为240日历天，开工日期为1999年11月。工程的施工质量评定以“上海市虹口区建筑施工质量监督站”为准。工程及结算办法按沪建行经(1989)第83号执行。工程竣工前，住总公司收取的备料款及工程款总额，不得超过调整后的造价的95%，5%尾款在竣工结算时除留1%作为维修保证金，其余一并结清。工程竣工后，住总公司应在一个月做好工程结算单送荣鑫公司审核，荣鑫公司应在收结算单两个月内审查完毕，并结算工程尾款，超过上述期限，如不属住总公司责任，尾款按拖欠工程款方式处理，拖欠方按银行利率的150%支付罚金。工程质量等级要求为100%优良率，按达到面积奖每平方5元，达不到优良则按达不到面积每平方罚5元。工程禁止转包，如住总公司擅自转包，荣鑫公司可责令其停止转包，并有权以该工程预算总造价的20%作为对住总公司违约的罚款，同时荣鑫公司有权单方面终止合同。该合同另对双方的其他权利义务作了约定。同时，双方另订立协议书一份，约定荣鑫公寓工程由住总公司总承包，住总公司工程队进场时给付荣鑫公司200万元质量保证金，并进行预制桩工作及售楼处的装修工作。荣鑫公司分两期归还保证金，即2000年春节归还100万元，2000年5月归还100万元。如住总公司未能中标，荣鑫公司即时返还保证金并支付同期银行贷款利率。1999年12月16日，住总公司与绍兴四建订立工程分包合同，约定由绍兴四建分包荣鑫公寓工程，工程期限240天，工程造价暂估400万元。
合同订立后，系争工程于2001年3月30日通过质监部门验收，荣鑫公司向杰盛公司共计付款1,100万元。在决算过程中，因双方产生争执，杰盛公司遂诉诸本院。
另查明，住总公司于2000年1月16日经上海市虹口区建设委员会核准，改制并更名为“上海杰盛建设工程有限公司”。
对于双方在事实部份存有的异议，本院的评判意见如下：
一、关于合同文本的确认。
审理中，杰盛公司和荣鑫公司均向本院出示了系争工程的合同文本原件，按照合同的记载，双方是各执正本一份，副本三份。杰盛公司提交了正本一份，副本一份。荣鑫公司提交了正本一份，副本三份。对照双方各执的合同文本，不同处主要有以下几点：1、合同的1.4.2条款，杰盛公司有开办费5万元的记载，而荣鑫公司在开办费处为空白。2、杰盛公司的合同中1.4.5条款，即“部份专业工程如属甲方指定分包，……甲方给付乙方该项目总价的％配合费”。荣鑫公司的合同中无1.4.5条款。3、合同的5.1、6.1、6.2条款，即关于双方派驻工地人员的条款中，杰盛公司的合同中均载明了具体人员，荣鑫公司的合同则为空白。
对于合同文本的采信，各方均指责对方有变造合同的行为。杰盛公司认为，其持有的合同中关于开办费的约定与中标通知书的记载是一致的，应当予以采信。荣鑫公司认为合同系杰盛公司提供，且荣鑫公司持有的合同在争议处为空白，只可能是杰盛公司在变造。从利益的角度判断，也应当认定杰盛公司在变造合同，因为杰盛公司持有的合同文本明显有利于杰盛公司。
本院认为，系争合同文本系多页纸张装订成册形成，由于内册各页之间未加盖骑缝章，持有文本者均有条件抽调部份内页进行变造。而利益只是相对而言，各方的文本均对各方有利。鉴于双方的合同均无法否定对方，应当依第三方的证据加以判断。目前双方的争执之处在于开办费条款的取舍，其他条款并无争议。虽然系争合同及相关协议书订立于招投标程序之前，但双方在招投标程序之后未再订立合同，合同应当与中标文件一致。基于中标通知书上有开办费的记载，本院采信杰盛公司合同文本中关于开办费的条款。
二、关于工程造价，上海祥浦建设工程监理咨询有限责任公司确认双方无争议的工程造价为12,661,292元。争议部份在于：1、桩基部份造价，鉴定单位认为按照断面200×200计算为791,448元，按照断面250×250计算为1,007,034元。其中差额部份按照四六分担为妥。
杰盛公司认为，桩基断面从图纸上反映就是250×250，从相关的隐蔽工程验收记录也能映证监理单位已认可杰盛公司施工符合设计要求，实际造价为1,420,131元。虽然招投标图纸的记载为200×200，但在施工时建设单位完全可以变更设计，事实上杰盛公司从荣鑫公司拿到的通用微型桩详图中桩基断面就是250×250。从造价分析，采用200×200与250×250应该无差别，因为横截面积小，势必增加桩基数量。
为证明己方主张，杰盛公司提供了相关图纸及隐蔽工程验收记录作为证据。
荣鑫公司认为，杰盛公司在制桩时未依照图纸，发生错误，监理单位发现后指出杰盛公司的错误，杰盛公司为此口头向荣鑫公司承认制桩错误，承诺在决算时对荣鑫公司进行补偿，并要求将图纸变更。荣鑫公司应杰盛公司的要求请设计单位重新出具了设计图纸。在工程决算时，荣鑫公司发函指出杰盛公司制桩错误，要求赔偿，杰盛公司均签字认可。至于隐蔽工程的验收记录，均是监理单位应杰盛公司的要求事后补签的，因为，荣鑫公司与监理单位于1999年10月20日才订立监理合同，监理单位于10月底才进场，不可能在10月15日对隐蔽工程进行验收。
为证实己方主张，荣鑫公司提供了设计人员的证词、杰盛公司签收的函件(分别为1999年11月2日和2001年8月9日)作证据，相关监理人员亦到庭作证。
本院认为，施工单位施工的依据是建设单位提供的图纸，如果施工单位未按图施工，建设单位应及时指出其错误，并请求赔偿。如果是将争议暂时搁置，应当在变更设计之前留下书面凭证。具体到本案，荣鑫公司虽无施工单位承认制桩错误的直接证据，相关函件也无施工单位的确认意见。但是，在施工过程中，建设单位明确指出制桩错误时，杰盛公司予以签收，其未进行任何反驳，有悖常理。即使是杰盛公司用作证据的图纸，也载明根据现场已制桩250×250的情况作废原图纸，说明杰盛公司依据的图纸不是250×250，而是事后由设计单位出具图纸。基于以上事实，确认桩基价为791,448元。2、关于开办费，鉴定单位根据荣鑫公司提供的合同文本，认为没有开办费的约定，故对开办费5万元未计取。
本院认为，双方对于开办费的争议实际就是合同文本争议。由于中标通知书明确载明开办费5万元，而合同应当与中标通知书一致，故5万元应计取。3、关于优良工程1＃房扣款问题，鉴定单位认为应依据质监部门评定的质量等级并结合合同约定，应进行扣款。
杰盛公司认为，建设单位及监理单位均认可工程为优良，应当确认为优良工程。虽然质监部门评定为合格，但质监部门核验时工程尚未完工，而且，自2001年1月1日起，实行竣工验收备案制，质监部门不再核定质量等级，故应以建设单位及监理单位的评定为准。
荣鑫公司认为，质量评定以质监部门的意见为准，同意鉴定单位意见。
本院认为，双方在合同中约定施工质量的评定以上海市虹口区建筑施工质量监督站为准。虽然最终由杨浦区建筑施工质量监督站进行评定，但双方以质监部门进行质量评定的意思表示是明确的，故应以质监部门的意见为准。4、关于材料中准价选取月份的问题。鉴定单位是按照施工惯例选取适用月份，杰盛公司则认为月份的截止日期应计算到竣工之日，荣鑫公司同意鉴定单位的意见。
本院认为，关于中准价的选取月份，争议在于截止日期，杰盛公司要求计算到2001年5月，鉴定单位计算到主体结构封顶之日。由于相关材料主要使用于主体结构封顶之前，鉴定单位选取月份截止于封顶之日，该意见并无不当，本院予以认可。5、关于钢筋数量问题，鉴定单位确认钢筋用量为799.34元吨，杰盛公司持有异议，但未提供证据佐证其异议成立，故本院采信鉴定单位的意见。6、关于土方计价问题，杰盛公司认为其分别与嘉利公司和杨浦环卫五车队订有合同，嘉利公司又委托杨浦环卫五车队运输，故土方虽全部由杨浦环卫五车队运输，但杰盛公司已经向嘉利公司支付7万元，该笔费用应计入。
鉴定单位认为，土方实际由杨浦环卫五车队运输，应当根据运输单位的发票计价。
本院认为，土方实际由杨浦环卫五车队运输，杰盛公司也认可嘉利公司的委托行为，土方应当按实结算，杰盛公司可另行与嘉利公司结算另外支付的7万元。7、关于板底下凿毛及粉刷费用，荣鑫公司要求予以扣除部份费用，鉴定单位予以认可，扣减费用计95,775元。
对该扣减部份，杰盛公司未发表意见，本院采信鉴定单位的意见。
以上数项相互抵扣后，本院确认系争工程造价为13,406,965元，减去荣鑫公司已支付的1,100万元，荣鑫公司的欠款数额为2,406,965元。
三、关于绍兴四建施工情况的争议。
杰盛公司称其是在荣鑫公司的认可下与绍兴四建订立分包合同，在施工现场实施了管理。为此，杰盛公司请证人***到庭作证，并提供相关的安全管理协议等作证据。证人***称荣鑫公司要求绍兴四建做工程。
荣鑫公司认为，杰盛公司是擅自转包工程，绍兴四建的施工一直到竣工日止。杰盛公司的相关安全管理协议不能否定其转包的事实。荣鑫公司为此请证人***、***到庭作证，并提供证人***的证词作证据。上述三人均系系争工程的监理人员，均指认现场的施工队伍是绍兴的施工队，***明确指出施工队伍为绍兴四建，相关的施工例会也参加。
本院认为，仅凭证人***的证词尚不足以确认荣鑫公司在合同订立前指定绍兴四建施工。但是，施工过程中，监理单位已明知施工单位为绍兴四建，由于监理单位在施工现场代为行使建设方权利，可以推定建设方已知道现场的施工队伍为绍兴四建。鉴于建设方未制止绍兴四建施工，应当认定荣鑫公司已默认绍兴四建的施工行为。
综上所述，本院认为，杰盛公司与荣鑫公司订立的工程承包合同，系双方当事人真实意思表示，虽然合同的订立在办理招投标程序之前，但合同业已履行完毕，且招投标程序后未再订立其他合同，系争合同与招投标程序相对应，故系争合同可视作有效。杰盛公司已履行施工义务，荣鑫公司应当按照审计结论向杰盛公司支付工程价款。关于工程款利息，由于合同约定荣鑫公司支付的工程款额度仅为总造价的95%，在审计结论出具之前，双方所能确认的造价只能是暂估价，荣鑫公司已按约付足进度款，不应承担逾期付款的责任，故对杰盛公司关于工程款利息的请求不予支持。关于杰盛公司主张的保证金利息，由于双方就保证金所达成的协议，明显属融资协议，违反企业间不得私下拆借资金的规定，该协议应为无效协议，鉴于相关资金已返还，协议性质属无效，故对杰盛公司的利息主张不予支持。
关于反诉，荣鑫公司系根据合同中禁止转包的约定主张违约金。所谓转包，是指承包单位不行使承包人的管理职能而将其承包的工程全部转手给他人承包的行为。从杰盛公司的证据以及监理公司的说明分析，杰盛公司对系争工程行使了管理职能，认定转包的证据不足，故对荣鑫公司的反诉请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第八十四条之规定，判决如下：
一、被告上海荣鑫置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海杰盛建设工程有限公司支付工程款计2,406,965元。
二、对原告上海杰盛建设工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。
三、对反诉原告上海荣鑫置业有限公司的反诉请求不予支持。
本案本诉案件受理费36,170元，财产保全费26,680元，共计62,850元，由原告上海杰盛建设工程有限公司负担31,425元，被告上海荣鑫置业有限公司负担31,425元。反诉案件受理费21,020元，由反诉原告上海荣鑫置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本判决确定的一审案件受理费同等金额，向本院预交上诉案件受理费。
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