某某某某因与湖南新世纪陶瓷有限公司原审第三人湖南省醴陵市泰安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）株中法民四再终字第23号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年7月12日生，汉族，湖南省醴陵市人，农民，住湖南省醴陵市西山办事处。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年4月16日生，汉族，湖南省醴陵市人，农民，住湖南省醴陵市孙家湾乡。

共同委托代理人：陈若文，男，1958年3月2日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。

共同委托代理人：丁建军，湖南醴源律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）湖南新世纪陶瓷有限公司。住所地醴陵市西山办事处五里墩村。

法定代表人李林，系该公司董事长。

原审第三人：湖南省醴陵市泰安建设工程有限公司。住所地醴陵城区县阳路**。

法定代表人曾国建，系该公司董事长。

再审申请人***、***因与被申请人湖南新世纪陶瓷有限公司、原审第三人湖南省醴陵市泰安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）株中法民四终字第165号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月26日作出（2014）株中法民申字第6号民事裁定再审本案。2015年1月6日，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人***、***的委托代理人陈若文、丁建军，被申请人湖南新世纪陶瓷有限公司委托代理人李明建、李剑均到庭参加了诉讼，原审第三人湖南省醴陵市泰安建设工程有限公司，经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院缺席审理，本案现已审理终结。

***、***申请再审称：

（1）原判决认定的基本事实缺乏证据证明：本案所涉工程是必须经过招投标的，原审认定系虚假招投标，招投标手续是双方当事人为规避法律而在工程开工或完工后补办与事实不符。

（2）原判决适用法律错误，导致判决结果错误。本案系建设工程施工合同纠纷案件中典型的“黑白合同”案件，依法应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第21条进行处理，原判未查明“黑白合同”的形成时间，也未考虑两份合同是否违反法律强制性规定，也不考虑是否应当工程造价进行鉴定，适用法律错误。

被申请人湖南新世纪陶瓷有限公司辩称：原审判决认定事实清楚、程序合法，请求驳回再审申请人的再审申请，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款2055296.32元。

一审法院认定的事实：2009年第三人泰安公司与被告新世纪公司签订了两份建设工程施工合同，分别是签订时间标记为2009年8月18日的《建设工程施工合同》和2009年10月18日的《建设工程施工合同》，两份合同都约定由泰安公司承建被告新世纪公司的科技（艺术）大楼配套车间楼工程（以下简称车间楼工程），工程承包采取的是包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工和造价包干的总承包方式，同时对第三人泰安公司和被告新世纪公司的权利义务、违约责任等约定两份合同亦基本一致。两份合同不同之处在于标记为2009年8月18日的建设工程施工合同约定的工程开工日期是2009年9月1日，竣工日期是2010年3月1日，合同价款为工程包干造价5,345,296.34元。而标记为2009年10月18日的建设工程施工合同约定的工程开工日期为2009年10月19日，竣工日期为2010年2月9日，合同价款约定的是工程包干造价3,320,000元，且在最后合同主体签字盖章部分，原告***在泰安公司签章处进行了签字，同时加盖了泰安公司的印章。另外，签订时间标记为2009年8月18日的建设工程施工合同已在醴陵市招标投标管理局和醴陵市住房和城乡建设局建工股备案存档，且据调查在醴陵市招标投标管理局备案的还有被告新世纪公司和第三人泰安公司就本案车间楼工程办理招投标手续而提供的一系列资料，其中显示于2009年8月20日备案的中标通知书记载了被告新世纪公司发包的车间楼工程系2009年8月18日开标，经评标、定标工作，由被告新世纪公司于2009年8月20日通知第三人泰安公司以工程造价5,345,296.34元中标。

另查明，醴陵市发展和改革局出具的醴发改招核（2010）07号《醴陵市建设项目招标事项核准表》记载了被告新世纪公司就其车间楼工程向醴陵市发展和改革局申请核准委托招标，醴陵市发展和改革局于2010年4月27日以“同意委托邀请招标”为由对被告新世纪公司的委托招标事项进行了核准。

又查明，第三人泰安公司在与被告新世纪公司签订建设工程施工合同过程中，曾出具授权委托书授权由***负责本案车间楼项目工程的招投标、洽谈协商合同签订和相关事务处理，授权原告***负责工程拨款事宜。而在签订本案建设工程施工合同后，第三人泰安公司又将合同约定的被告新世纪公司车间楼工程转由没有施工资质的本案原告***、***合伙实际承包和施工。工程款支付上，被告新世纪公司是将工程款支付至第三人泰安公司的帐户上，第三人泰安公司在扣除一定的管理费后再将被告支付的工程款余款划至原告***的私人账户。原、被告庭审中认可至今被告新世纪公司已支付工程款共计3,294,227元。此外，2010年12月21日被告新世纪公司派驻工地代表李运发与原告***签字确认了一份《湖南新世纪陶瓷有限公司车间楼工程结算单》，该结算单记载合同造价为3,320,000元，因工程增、减项目而将工程价款变更为3,336,292.91元。2010年7月本案所涉车间楼工程交付使用后，原告***、***以招投标备案的2009年8月18日建设工程施工合同系合同当事人依法招投标后签订，合同约定的工程款5,345,296.34元系合同当事人真实意思表示，以及两原告系工程实际施工人为由，要求被告支付剩余工程款2,055,296.32元。而被告新世纪公司以2009年8月18日的备案合同及有关招投标手续皆系为办理房屋竣工等手续而无奈虚假签订、补办，故只认可2009年10月18日合同造价为3,320,000元的建设工程施工合同，并以原告不是合同当事人，主体资格不适格为由拒绝向原告付款，为此原告诉来本院，请求依法判决被告新世纪公司支付原告剩余工程款。在原审法院依法通知泰安公司为第三人参加诉讼后，原告在庭审辩论中提出要求第三人泰安公司与被告新世纪公司共同支付工程款2,055,296.32元。

一审法院判决：一、被告湖南新世纪陶瓷有限公司在本判决发生法律效力后三日内向原告***、***支付所欠的工程款42,065.91元；二、第三人湖南省醴陵市泰安建设工程有限公司对上述欠付工程款承担连带责任；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费23243元，由原告***、***共同承担22767元，被告湖南新世纪陶瓷有限公司和第三人湖南省醴陵市泰安建设工程有限公司共同承担476元。

***、***服一审判决，上诉请求：二审依法改判。

二审对原一审判决认定的事实无异议，予以确认。

二审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点问题是本案双方实际履行的是2009年8月18日的合同还是2009年10月18日的合同？该涉案工程的工程款实际已经结算多少？是否有依据？现综合分析如下：

2009年第三人泰安公司与新世纪公司签订了分别标记时间为2009年8月18日和2009年10月18日的两份《建设工程施工合同》。两份合同约定的权利义务、违约责任等基本一致。两份合同不同之处在于标记为2009年8月18日的建设工程施工合同约定的工程开工日期是2009年9月1日，竣工日期是2010年3月1日，合同价款为工程包干造价5345296.34元。而标记为2009年10月18日的建设工程施工合同约定的工程开工日期为2009年10月19日，竣工日期为2010年2月9日，合同价款约定的是工程包干造价3320000元。另外，签订时间标记为2009年8月18日的建设工程施工合同已在醴陵市招标投标管理局和醴陵市住房和城乡建设局建工股备案存档。两份合同最主要的区别是工程的造价。

虽然两份建设工程合同均是两上诉人借用第三人泰安公司资质与被上诉人签订，违反了法律规定属于无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，所以本案双方争议焦点在于两份无效的建设工程施工合同，应参照哪份合同约定的工程款为本案工程结算依据。

首先，虽然标记时间为2009年8月18日的建设工程施工合同及招投标文件已经在醴陵市招投标管理局备案，而原告提交的备案中标通知书也显示中标的合同工程造价确系5345296.34元，但从本案的中标通知书显示系被上诉人于2009年8月20日出具和备案，而上诉人主张工程造价为5345296.34元的建设工程施工合同确系2009年8月18日就已经签订，即合同签订在中标通知之前，这与法律规定的招投标程序明显不符；另外从醴陵市发展和改革局核准被告新世纪公司就本案车间楼工程进行招投标的时间系2010年4月27日来看，本案工程却在“2009年8月18日”进行了招投标，加上三张发票缴费时间认定被上诉人缴纳招投标及备案手续费用亦在2010年4月份，距离上诉人主张的招投标和备案时间“2009年8月18日”较长，这亦与法律规定的招投标程序不符，而作为《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第七条规定的必须进行招投标的工程项目，本案所涉工程应依法进行真实的招投标程序，但从上述中标通知书、以及招标核准文件和缴费单来看本案工程招投标手续系双方当事人为规避法律而在工程开工或完工后补办，本案工程并未进行真实的招投标，所谓的工程招投标系虚假招投标，故2009年8月18日的建设工程施工合同约定的工程造价并不是双方当事人真实意思表示。

其次，从合同实际履行情况来看，上诉人***与被上诉人新世纪公司已于2010年12月21日按2009年10月18日建设工程施工合同约定的工程造价3320000元进行工程结算并制作了结算单，作为实际施工人的上诉人***已签字确认，被上诉人新世纪公司代表亦签字确认。由于结算单上已明确了双方结算基础是工程合同造价3320000元，故而进一步佐证了2009年10月18日的建设工程施工合同约定合同造价3320000元系双方当事人的真实意思表示，也是实际履行的合同；反之亦证明了2009年8月18日的招投标系虚假行为，合同造价为5345296.34元的建设工程施工合同并不是双方当事人真实意思表示，仅是因办理招投标手续而虚假签订。根据合同双方当事人意思自治和诚实信用的法律原则规定，既然上诉人作为实际施工人已经和发包人即被上诉人按3320000元工程造价的合同进行结算，且自愿根据实际施工中工程量的增加，将原3320000元的工程总价款变更为3336292.91元，而该工程款增加系双方当事人对权利的自行处分并不违反法律规定，本院予以认可，即本案最终工程总价款应确认为结算单记载的3336292.91元。至于上诉人上诉时提出的该结算单上没有第三人泰安公司签字盖章，亦没有作为合伙人的另一上诉人***签字确认，故结算单应无效的上诉理由，由于本案的实际施工人已确认系上诉人***、***，故两上诉人已与被上诉人形成事实上权利义务关系，第三人泰安公司无证据证明其参与了工程实际施工，其只是收取一定的管理费，因此作为实际施工人的***与被上诉人就工程据实结算符合事实和法律规定；而另一上诉人***未在结算单上签字并不影响结算单的法律效力，因为两上诉人系合伙承包本案工程，被上诉人是基于合理相信而与合伙人之一的***进行工程款结算，虽然第三人泰安公司曾出具授权委托书表明***负责拨款事宜，但该授权委托书并未表明该拨款事宜的具体范围以及是否包括工程款结算，因此上诉人上述上诉理由不成立，本院不予支持。

最后，从法律条文解析来看，上诉人之所以认为本案应按2009年8月18日中标的工程造价为5345296.34元来进行工程款结算，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程的根据”。上诉人认为合同造价为5345296.34元的建设工程施工合同已经备案，且备案的招投标手续如中标通知书亦显示合同中标价为5345296.34元，故按照《中华人民共和国招投标法》和上述第二十一条规定，违反该中标通知和备案合同而订立的其他建设工程施工合同而进行的结算都无效。而事实上，《中华人民共和国招投标法》关于招投标后合同签订的效力规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定适用的前提条件应是工程的招投标必须是真实存在，招投标程序不违反法律规定以及所涉工程未予结算，但就本案所认证的证据来看，本案招投标程序违反法律规定，如合同签订在中标通知书之前，工程开标、中标均在招标申请核准之前，与客观事实逻辑不符，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“应当以备案的中标合同作为结算工程的根据”的规定针对的是指工程未予结算，且因所依据的合同存在争议时，可适用该法律规定以备案的合同为结算依据，但本案上诉人作为实际施工人已经与被上诉人进行工程结算并制作结算单，正如此前所述该工程结算合法有效，双方已实际按该结算单进行了部分工程支付，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定不适用于本案建设工程施工合同的工程款纠纷。综上，该涉案工程双方实际履行、结算的是2009年10月18日签订的《建设工程施工合同》。

据此，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审认为：本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点问题是，本案工程造价应按2009年8月18日签订的造价为5345296.34元的合同，还是2009年10月18日签订的造价为3320000元的合同为结算依据。

本案所涉的2009年8月18日和2009年10月18日的两份《建设工程施工合同》。两份合同约定的权利义务、违约责任等基本一致。两份合同不同之处在于标记为2009年8月18日的建设工程施工合同约定的工程开工日期是2009年9月1日，竣工日期是2010年3月1日，合同价款为工程包干造价5345296.34元。而标记为2009年10月18日的建设工程施工合同约定的工程开工日期为2009年10月19日，竣工日期为2010年2月9日，合同价款约定的是工程包干造价3320000元。另外，签订时间标记为2009年8月18日的建设工程施工合同已在醴陵市招标投标管理局和醴陵市住房和城乡建设局建工股备案存档。两份合同最主要的区别是工程的造价。

两份建设工程合同均是两再审申请人借用第三人泰安公司资质与被申请人签订，违反了法律规定属于无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，所以本案双方争议焦点在于两份无效的建设工程施工合同，应参照哪份合同约定的工程款为本案工程结算依据。

首先，虽然标记时间为2009年8月18日的建设工程施工合同及招投标文件已经在醴陵市招投标管理局备案，而原告提交的备案中标通知书也显示中标的合同工程造价确系5345296.34元，但从本案的中标通知书显示系被申请人于2009年8月20日出具和备案，而再审申请人主张工程造价为5345296.34元的建设工程施工合同却系2009年8月18日就已经签订，即合同签订在中标通知之前，这与法律规定的招投标程序明显不符。

其次，从合同实际履行情况来看，再审申请人***与被申请人新世纪公司已于2010年12月21日按2009年10月18日建设工程施工合同约定的工程造价3320000元进行工程结算并制作了结算单，作为实际施工人的再审申请人***已签字确认，被申请人新世纪公司代表亦签字确认。由于结算单上已明确了双方结算基础是工程合同造价3320000元，故而进一步佐证了2009年10月18日的建设工程施工合同约定合同造价3320000元系双方当事人的真实意思表示，也是实际履行的合同；反之亦证明了2009年8月18日的招投标系虚假行为，合同造价为5345296.34元的建设工程施工合同并不是双方当事人真实意思表示，仅是因办理招投标手续而虚假签订。根据合同双方当事人意思自治和诚实信用的法律原则，既然再审申请人作为实际施工人已经和发包人即被申请人按3320000元工程造价的合同进行结算，且自愿根据实际施工中工程量的增加，将原3320000元的工程总价款调整为3336292.91元，而该工程款增加系双方当事人对权利的自行处分并不违反法律规定，本院予以认可，即本案最终工程总价款应确认为结算单记载的3336292.91元。

再次，根据本案查明的事实来看，2009年8月18日签订的合同虽然与备案的中标合同的工程造价为5345296.34元一致，但涉案合同签订是在中标通知书之前，工程开标、中标均在招标申请核准之前，与客观事实逻辑不符，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“应当以备案的中标合同作为结算工程的根据”的规定针对的是指工程尚未结算，且因所依据的合同存在争议时，可适用该法律规定以备案的合同为结算依据，但本案再审申请人作为实际施工人已经与被申请人进行工程结算并制作结算单，双方已实际按该结算单进行了部分工程支付，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定不适用于本案建设工程施工合同的工程款纠纷。

综上，再审申请人***、***的再审申诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、处理结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

维持本院（2013）株中法民四终字第165号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　陈　红

审判员　敖　云

审判员　周继祥

二〇一六年七月十五日

书记员　贺双平