长沙市老友投资有限公司与长沙铁路房地产开发有限公司、湖南省娄底市第三建筑工程有限公司等商品房委托代理销售合同纠纷申诉、申请民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）湘民申2491号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：长沙市老友投资有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路267号东成大厦1601房。

法定代表人：吴安生。

委托诉讼代理人：毛军，湖南木枫律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：长沙铁路房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道179号长沙铁路科调大楼307房。

法定代表人：冯国良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑士军，湖南国风德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。

一审被告：湖南省娄底市第三建筑工程有限公司，住所地娄底市娄星区扶青路新科街长青生活小区5栋2楼。

法定代表人：邬前春，该公司总经理。

一审被告：胡永迪，男，汉族，1953年9月1日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。

再审申请人长沙市老友投资有限公司（以下简称老友公司）因与被申请人长沙铁路房地产开发有限公司（以下简称长铁公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民终393号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

老友公司申请再审称，1．二审法院认定申请人支付给胡永迪的10,414,885元系申请人对胡永迪的借款，属于认定事实错误，该款实际上属于申请人代替被申请人支付给胡永迪的工程款；2.1927万元银行按揭款虽然没有直接到长铁公司账上，但是导致银行不放款的原因是长铁公司与业主签订按揭类《商品房销售合同》时，土地仍是划拨土地，没有交纳土地出让金，没有变更为商业用地；3．《减免情况说明》系三方真实意思表示，三方已经一致同意减免300万元包销款；4．本案中长铁公司违约明显，应当承担相应的违约责任，老友公司足额支付了包销款，不应当承担违约责任。综上，请求撤销二审判决，驳回长铁公司的全部诉讼请求，由长铁公司承担一、二审的诉讼费用。

长铁公司提交意见称，1．二审法院认定事实正确，老友公司仅向长铁公司支付了28,354,310元，拖欠包销房款16,925,690元，包销款仅应依据《商品房包销合同》第六条确定的义务进行支付和认定，该四期包销款付款金额、付款日期具体明确，且应以到达长铁公司账户内为准；2．二审法院认定老友公司支付给胡永迪的10,414,885元系老友公司对胡永迪的借款，认定事实正确；3．有关1,927万元银行按揭贷款，二审法院认定正确；4．胡永迪无权签署减免包销价款的意见；长铁公司未违反《商品包销合同》约定，没有违约行为，无需承担违约责任；5．老友公司未按照合同约定按时足额支付包销价款，且每期均存在逾期付款情形，违约行为非常明显。综上，请求驳回申请人的再审申请。

本院经审查认为，本案双方争议的焦点问题是：一、涉及胡永迪个人的款项10,414,885元是否应视为老友公司向长铁公司已经支付的包销款；二、1,927万元的按揭款是否可视为老友公司向长铁公司已经支付的包销价款；三、胡永迪签署了同意减免包销款300万元是否有效；四、违约责任及违约金如何认定。

关于焦点一，首先，长铁公司并未授权胡永迪接收老友公司支付给长铁公司的房屋包销款项。其次，虽然胡永迪于2012年9月29日以三建公司的名义，使用假合同专用章与长铁公司签订《补充协议一》，双方约定将长铁＊月塘大厦一层、二层商铺充抵工程款给三建公司，但该协议并未实际履行。且胡永迪在二审询问中称，因三建公司不同意，《补充协议一》约定的一层、二层商铺已经退给长铁公司了，故该协议实际无效。再次，胡永迪在一审庭审中明确表示10,414,885元是其借的钱，与包销款无关。综上，二审认为前述款项不应视为老友公司向长铁公司支付的包销款，认定事实并无不当。

关于焦点二，1,927万元是根据与业主签订的《商品房买卖合同》中约定拟通过银行按揭贷款方式支付的购房款。根据原审查明的事实，老友公司实际总销售金额91,415,302元，除去1,927万元的按揭款仍有足够的购房款，却未向长铁公司付足合同约定的包销价款。且根据《商品房包销合同》的相关约定，收取按揭贷款只是老友公司的包销方式之一，办理银行按揭贷款手续、收回房款系老友公司的合同义务，长铁公司只负协助义务，合同亦约定应以老友公司实际支付到账的款项计入包销价款。老友公司主张将尚未办理的1,927万元按揭款视为其已实际支付给长铁公司的房屋包销价款缺乏依据，该申请理由不能成立。

关于焦点三，首先，根据《商品房包销合同》的内容，月塘大厦一层、二层商铺的权利主体为长铁公司。胡永迪并非案涉房屋的实际权利主体，其只是《商品房包销合同》中的丙方（三建公司）代表，《商品房包销合同》第十七条约定：“丙方同意本合同内容，丙方不得以任何形式处置本合同中的包销房屋，亦不得对本合同中的全部包销房屋主张任何权利。”因此，胡永迪无权在《减免情况说明》中签署同意减免包销款300万元，按4,228万元结算的意见。其次，在二审询问过程中，胡永迪否认此300万元是长铁公司为老友公司减免的，而认为是老友公司承诺给他的款项。再次，长铁公司原法定代表人罗伟志虽签了“鉴于此标的物已抵工程款给娄底第三建筑公司，价格由娄底第三建筑公司与长沙老友公司协商确定”的意见，但因该包销房屋并未实际抵给三建公司，仍应由长铁公司行使权利，且罗伟志没有提出具体减免金额，亦未对胡永迪提出的减免金额进行确认，该行为尚未产生法律效力。故老友公司主张根据《减免情况说明》减免300万元包销款缺乏依据。

关于焦点四，根据原审查明的事实，双方均有多次违约行为，老友公司的违约行为主要是没有按约定的时间足额支付包销价款，导致长铁公司没有实现其合同权利；长铁公司的违约行为主要是土地性质未能及时变更、相关的贷款手续不完善，给老友公司销售房屋造成了一定影响。双方违约之后，多次协商，采取了相应的补救措施，合同一直在继续履行。鉴于双方互有违约，无法实现对违约责任的具体划分，《商品房包销合同》约定的违约金计算亦不具备可操作性，原审法院酌定双方互不承担违约责任，双方所应承担的违约金互相抵销，处理并无不妥。

综上所述，申请人的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回长沙市老友投资有限公司的再审申请。

审判长　　曾新田

审判员　　刘　程

审判员　　刘　颖

二〇一九年九月十日

法官助理申昇

书记员旷豪才