李光双、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘31民终1708号

上诉人（原审被告、反诉原告）：李光双，男，1966年2月12日出生，汉族，下岗职工，户籍所在地湖南省泸溪县，现住泸溪县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***（系李光双之妻），女，1967年12月22日出生，汉族，下岗职工，户籍所在地湖南省泸溪县，现住泸溪县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年9月4日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省泸溪县，现住泸溪县。

委托诉讼代理人：吴万铭，泸溪县武沅法律服务所法律工作者。

原审第三人：湖南省泸溪县五星建安有限责任公司，住所地湖南省泸溪县武溪镇。

法定代表人：刘本前，该公司总经理。

上诉人***、李光双与被上诉人***、原审第三人湖南省泸溪县五星建安有限责任公司（以下简称五星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、李光双、被上诉人***及其委托诉讼代理人吴万铭到庭参加诉讼，原审第三人五星公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人李光双、***的上诉请求：1、依法撤销湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初487号民事判决的第一、二、三、四项判决，依法改判；2、依法纠错重审法院在判决上颠倒是非、篡改上诉人原审提交的证据、变造证据名称、伪造证明目的。对上诉人原审提交的26份证据，隐瞒13份证据，应及时纠错并对26份证据在本案中重新作出全面审理；3、依法对重审法院否定湖大司法鉴定结果不能作为本案认定依据，私自篡改伪造鉴定结果的事实依法审查、审核，作出改判；4、请求依法扣除被上诉人跑后，五星公司接手后请他人施工的工程款13万元；5、请求依法改判被上诉人退还上诉人多支付的21万元；6、请求依法改判被上诉人因超时延期，承担违约赔偿；7、请求依法改判被上诉人承担本案所有诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、重审法院在不需要任何证据下，无需质证，篡改原审庭审笔录，没有经过全面审查、核实，径直将伪造好的证据写入判决书，作为认定本案的依据是缺乏事实依据不予采信。应将被上诉人跑后五星公司完工的工程款13万元扣除出来。重审法官在本案的判决书上说上诉人对被上诉人出示的证据1-6无异议，对其证明的事实予以采信。上诉人只是对原审法院在2017年7月4日庭审笔录中记录的6个工人的语言证词没有异议，并不能代表重审法官把篡改后6个证人的证词径直写入本案判决书。本案2019年5月5日立案，经过2019年6月3日、7月11日、10月14日三次开庭，三次庭审记录中也没有记载1-6证据的事实，更别说质证。二、重审法院对上诉人原审提交的26份证据进行虚假篡改、变造证据名称、伪造证明目的。该判决书上对原审法院提交的26份证据隐瞒了13份，应依法改判，垫付的挂靠费49731元应当抵扣。三、重审法院篡改《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》的主题，私自添加了《李光双私人房屋鉴定相关问题的回复》，篡改未完工工程款16.7万元变成8.1万元，少8.6万元非法结果，未完工的工程款应为16.76万元。四、本案房屋因***单方过错，造成工程质量不合格及未完工，故意延期超时应赔偿违约损失42.49万元。五、本案高达85560元的鉴定费用应当由***承担。六、本案的工程没有竣工验收，依法不应当进行工程款结算，就是结算了也应当扣除五星公司所做的款项。

被上诉人***答辩称：1、一审判决认定事实清楚，本案已通过3次庭审，被上诉人也经过3次答辩，三次答辩意见一致。2、被上诉人与上诉人之间的关系是分包合同关系，双方签订了分包合同。在被上诉人签订了合同之后，又将部分工程分包给其他6个分工的包工头。在本案中，上诉人通过对房屋的质量问题以及未完成的工程量进行了鉴定，被上诉人与上诉人在本案中也是分包关系，被上诉人与其他工人也是分包合同，由其他几个人完成了上诉人的工程量，因此该工程的缺陷应该由被上诉人以及其他工人共同承担。3、鉴定公司未对该工程基础部分进行鉴定，缺陷部分鉴定公司没有作出具体的说明，上诉人的房屋质量问题并未说明是被上诉人在做工过程中造成的，也有可能是地基问题导致问题发生。

原审第三人五星公司未进行答辩。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、依法责令被告李光双、***支付尚欠工程款480492.50元；2、本案诉讼费由被告李光双、***承担。

上诉人***、李光双向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告***赔偿因延误工期、质量不合格给反诉原告造成的经济损失1458200元，重审变更反诉赔偿数额为753700元，本案诉讼费由***承担。

一审法院查明：李光双、***夫妇为移民安置户，于2015年在泸溪县武溪镇（原白沙镇）杨柳溪六车道安置区划拨得面积分别为157.3㎡和207.36㎡的两块宅基地并取得合法施工的许可。2015年12月16日，***、***共同作为乙方与五星公司作为甲方签订《泸溪县五星建安有限责任公司内部承包工程合同》，合同内容“承建工程名称泸溪县白沙镇李光双、***私人住宅楼工程造价贰佰肆拾玖万元，工程地点杨柳溪，开工时间2015年12月28日，竣工日期2016年7月28日。甲方同意将该工程发包给乙方施工（包工不包料），为了搞好该工程建设，明确甲、乙双方责任、权力及义务。合同约定“该工程建筑面积：2768㎡，工程造价贰佰肆拾玖万元；乙方按公司规定管理费1%，一次性交清，交纳管理费24000元；承担该工程的所有持证上岗人员费为6000元整”。合同签订的当天，五星公司从李光双、***收取管理费24000元，押证上岗人员费用6000元，代五星公司交纳了安全生产责任保险费4731元。为使工程能够顺利开工，同日，五星公司向湖南省泸溪县建工建材管理站虚报了一份以泸溪县白沙镇李光双、***的名义为发包方，承包方为五星公司的《湘西自治州小型建设工程施工合同》。2016年元月2日，李光双为甲方和***为乙方签订一份《分包合同》，签订《分包合同》之前，涉案房屋基础工程已完成。《分包合同》约定的主要内容有“1、承包方式及范围：采用包工不包料形式；2、乙方必须按照设计图纸或甲方提出的要求施工，不得随意更改图纸，如未达到质量，甲方有权要求乙方返工，损失由乙方负责。3、每平方米按300元/计算，按规划证上面积（1101.1+1451.52=2552.62㎡）增加50㎡计算工程款。”分包合同签订后，***负责组织人员按照图纸和李光双、***的要求进行施工。在施工过程中，因房屋出现梁柱空洞、露筋等质量问题，双方发生争执，经相关部门派员出面解决由***出资负责进行返工处理，***为此赔偿了3万元维修费。在后续施工过程中，房屋建设仍存在多项需要整改的内容，致工程未能在合同约定期限内完工。2016年11月23日，泸溪五星建安公司相关负责人戚云龙、***、***三方对房屋需要整改的内容共19项，进行了签字确认，要求***从24日起，限期15天内完成全部工程。房屋需要整改（包含未完工量）的内容有十九项：1、屋顶瓦面两边未伸出至天沟，导致楼梯间山墙以下至五层墙面漏水；2、五楼楼梯间平台板面外边以上30公分漏水；3、屋顶楼梯间瓦面漏水；4、天沟积水起壳，杂物未清理未做防水（以及电梯井顶部的天沟）；5、屋顶厕所外墙面空鼓；6、屋顶电梯后面整块现浇板漏水；7、靠政协外面山墙根部漏水；8、靠政协侧立面外窗预埋线管安装错位以及主线预埋线管错位；9、整栋楼房的厕所未安装盲管；二楼楼梯间柱子空洞设计院要求注浆未注；二楼右边休息平台柱下及主管三通安反，便盆三通安反总27个；11、二楼楼梯间消防管预留洞未留；12、二楼正立面和背立面外墙漏水；13、所有窗台瓷砖未贴；14、一楼柱靠颜奇住宅楼收缩缝模板未拆除，及柱下脚需要打平整；15、所有预埋钢管未拆除；16、电梯集水井未做防水；17、所有楼面及厕所和楼梯间杂物未清理；18、一、二楼现浇板模板拼接处未刷水泥浆，以及抹灰未完成的部分；19、整栋房屋的滴水线以内的水电工、泥工和小工归***，以外的归屋主。尔后，***即安排人员继续施工，因施工人员未能按照李光双的要求进行施工，致工程停工。至2016年11月，李光双、***已支付***工程价款460500元（其中包括工人刘荣等人从***领款81500元），向五星公司施工员支付管理费24000元、押证上岗人员费用6000元，支付湖南省建筑施工行业安全生产保险费4731元。2016年12月，工程由五星公司接手完成。为此，***向李光双、***催要相应工程价款，经多次协商，李光双、***以工程存在诸多质量问题为由而拒付。故***诉至本院。在审理过程中，争议房屋工程底层已于2017年8月开始营业使用。经李光双、***申请，本院委托湖南大学司法鉴定中心对涉案房屋质量及修复、返工工程量及造价、未完工程量中的工时费进行评定，鉴定意见为：1、泸溪县白沙镇杨柳溪六车道安置区李光双私宅梁、柱抽测部位混凝土强度推定值在31.2MPa-45.1MPa之间，满足原设计强度等级C30要求；宅抽测部位钢筋根数、箍筋间距离满足施工质量验收规范要求，部分保护层厚度偏厚；抽测部位梁、柱截面尺寸厚度均满足施工质量验收规范要求；各测点垂直度偏差值均满足《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011要求。2、泸溪县白沙镇杨柳溪六车道安置区李光双私宅墙、板构建上存在裂缝、外墙渗水、电线预留不到位等施工质量问题；尚存在天沟、屋面和卫生间防水、楼（屋）面清理、龙门吊未拆除等未完工工程；3、根据修复处理方案和未完工程方案，泸溪县李光双私宅房屋质量及修复造价、未完工程量中的工时费用总计币为291508.88元（大写：贰拾玖万壹仟伍佰零捌元捌角捌分），其中修复造价为189913.92元，未完工程建安工程造价为101594.96元（其中人工费为81881.30元）。李光双、***支付了鉴定费78000元，交通费3000元，鉴定人出庭费用4560元，共计85560元。一审法院认为，本案因履行施工合同产生的纠纷，案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：一、被告李光双、***是否应支付原告***工程款及数额；二、反诉被告***是否应赔偿反诉原告李光双、***的损失及数额；三、鉴定费用的分摊。关于焦点一：工程结算，施工合同的效力是关键。本案原、被告签订的《分包合同》实为劳务单包合同，承包人原告***没有建筑施工企业资质，其与被告李光双签订的《分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。建设工程合同无效不等于发包人不要支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。1.争议房屋工程质量经湖南大学司法鉴定中心检验、评定，主体工程满足施工质量验收规范要求，且争议房屋工程已实际投入使用，应认定工程合格。被告李光双、***应按照合同约定300元/㎡支付原告***已完成的工程量工程款。应支付工程款的数额认定，由于争议房屋工程原告***未完工，双方又不能协商计算，双方仅仅对未完工程量进行签字确认，由于是单包，***的工程应为总工程款减未完工程款，再减已领取的工程款，又因为是劳务单包，未完工程款只能是人工费，经鉴定未完工程的人工费（劳务费）81881.30元，***已领取460500元，***应得工程款为780786-81881.30-460500=238404.7元。被告李光双、***称鉴定确定已完工程有部分是其自己请人完成后并支付130000余元工程款，应当扣除，因其没有提供证据，其当庭所述已付款内容，经与鉴定内容核对，均包含在鉴定修复工程造价和未完工程人工费之内，且鉴定人在鉴定过程中对未完、修复工程进行了现场确认，故对两被告主张抵扣130000余元工程款，不予采纳；被告李光双、***还主张支付五星公司的管理费24000元、押证上岗人员费用6000元、保险费4731元应抵扣工程款。以***、***为共同乙方与五星公司签订的名为内部承包合同实为挂靠施工合同，建筑法规定建设工程施工禁止挂靠，其所签订的合同违反法律强制性规定，为无效合同，对于挂靠费的处理，应按合同无效法律关系处理，本案不做处理，被告李光双、***可以另行起诉解决，故对两被告的该主张不予采纳。关于焦点二：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。本案中，争议房屋工程因承包人***没有施工资质存在质量问题，需要修复，承包人***拒绝修复给发包人造成了损失，发包人李光双、***反诉请求承包人***赔偿修复费用的理由成立，应予采纳，修复造价为189913.92元，减去***已赔偿30000元，反诉被告***还应当赔偿反诉原告李光双、***修复费用159913.92元。对于反诉人请求被反诉人***赔偿延期交房损失753700元，无事实依据，双方约定完工时间因合同无效，约定的交房的时间当然无效，故对该请求不予支持。关于焦点三：关于鉴定费用的承担，鉴定费用81000元（其中鉴定、检测费用78000元、交通费3000元）、鉴定机构人员出庭费4560元，合计：85560元，鉴定费属诉讼费用，鉴定是工程结算重要证据，由于原、被告不能协商，导致进行鉴定，双方都过错，本案纠纷主要是因为***施工出现质量问题而引起，***应对鉴定费用承担主要责任，本院确定***承担60%的费用，***、李光双承担40%的费用。***应支付51336元鉴定费用，***、李光双应承担34224元鉴定费用。鉴定费用系被告李光双、***垫付，故原告***承担部分，应支付给被告***、李光双，在被告应支付原告的工程款中抵减。综上所述，对于原告***的诉讼请求予以部分支持，对于反诉原告李光双、***的反诉请求亦予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告李光双、***支付原告***工程款238404.7元；二、反诉被告***赔偿反诉原告李光双、***损失159913.92元;三、鉴定费用85560元（李光双、***已交纳），原告***承担51336元，被告李光双、***承担34224元，原告***支付被告李光双、***垫付的鉴定费用51336元；四、前三项折抵后，被告***、李光双于判决生效后十日内一次性支付原告***工程款27154.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9242元（***预交），被告李光双、***负担4500元，原告***负担4742元；反诉案件受理费17924元（***、李光双已预交），减半收取8962元，由***、李光双负担7979元，反诉被告***负担983元。

二审中，被上诉人***提交了两组证据：1、3份民事起诉状，拟证明工程质量缺陷是由其他做工人造成的，而不是***造成的；2、赔偿协议，拟证明在做工过程中已经扣了3万元。上诉人***、李光双质证称：第一组证据，他提供的5个证人不是一审庭审记录的原证人，这5个人与***签订的合作关系与李光双无关，与本案无关联。证人2017年7月4日，6个工人出庭作证的记录也不是这几个人的名字，他篡改了几个人的名字。第二个民事起诉状是他们两个买了一栋房子，***扣了他五万元，我们不认识，与本案无关。赔偿协议不牵扯了，当场一次性了断，没有给我送现钱，抵扣了工程款，这个属于案外账。2017年7月18日，有五星公司负责人庭审笔录可以证明，两账已清。本院认为，被上诉人***提交的均不属于二审新证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点为：1、一审法院对证据的审查、采信是否恰当；2、一审法院对工程款金额的确认与抵扣是否正确；3、上诉人主张的超时、延期损失应否支持；4、上诉人李光双、***垫付的管理费、资料费、保险费及管理人员工资应由谁承担；5、本案鉴定费应如何承担。

第一个争议焦点，即一审法院对证据的审查、采信是否恰当的问题。一、证据的名称及数量问题。上诉人李光双、***称已向法院提交了26份证据，但一审判决上只列明了13份证据，一审法院隐瞒了13份证据。经查在（2019）湘3122民初487号案正卷的2019年6月3日庭审笔录中，判决书上所列明的13份证据，系上诉人李光双、***及其代理人在该次庭审当庭列举的证据清单中的名称及数量。在该案证据卷中，就有以李光双、***名义，2019年5月28日向一审法院提交的证据清单，该清单上列明有证据13份。至于上诉人李光双、***提到的26份证据，则是其在2017年5月24日向一审法院提交的，该部分证据均存于一审法院第一次审理本案的（2017）湘3122民初218号案的证据卷中。且在二审审理期间，对于该26份证据是否缺失的问题，与上诉人李光双、***就一审法院移送的案卷材料中的证据进行核对，没有遗漏证据材料，因此一审法院没有存在隐瞒13份证据、变造证据名称、伪造证明目的的情形；二、六个工人的证人证言问题。该六份证人证言系2018年2月7日，（2017）湘3122民初218号案庭审时根据该六人证人的证言所制作的证人出庭作证笔录，在（2019）湘3122民初487号案中，被上诉人***将这六份笔录作为自己的证据向一审法院提交，而一审法院仅是将该六份笔录的主要内容进行摘录作为证据内容进行列举，且在一审法院2017年7月4日、2019年6月3日对本案两次庭审中，一审法院都将该六份证据提交给当事人进行质证，上诉人李光双、***质证意见均是没有异议。但一审法院并非依据该部分证据来确定已支付款项、未完工项目及需返工项目。因此一审法院对该六份证据的审查和认证并无不当；三、《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》及《李光双私人房屋鉴定相关问题的回复》的问题。《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》第44页的表格中序号为1.1栏内人工费为81881.30元，该鉴定意见的未完工工程工时费为101594.96元。而《李光双私人房屋鉴定相关问题的回复》，仅是对未完工工程工时费101594.96元的计算方法进行说明，并未改变《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定结论，且在一审庭审中已进行当庭宣读。至于上诉人李光双、***提出的未完工工程款应按16.7万元计算主张，因该主张的数额包含了工程合同价与定额价之间的优惠差额、应纳税额和附加税额，所以一审法院未予采信该数额并无不当。由于本案所涉工程合同约定的是包工不包料，故一审法院在计算被上诉人***工程款时采用人工费81881.30元是正确的。

第二个争议焦点，即一审法院对工程款金额的确认与抵扣是否正确的问题。由于《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定的是泸溪县李光双私宅房屋质量及修复造价、返工工程量及造价、未完工程量中的工时费，而未对被上诉人***已完成的工程量、未完成的工程量及上诉人及需要维修的工程量进行鉴定。且在一审期间已对上诉人和被上诉人进行了明确告知，但双方当事人均没有提出补充鉴定的申请，也未提交充足的证据证明自己的诉求，因此一审法院在计算被上诉人***应得的工程款时，采用合同约定的总工程款（因是单包工程，该款仅是人工费）减去未完工部分的工程款（人工费），减去已领取的工程款，再减去修复造价的计算方法并无不当。但由于被上诉人***赔偿30000元的工程项目不包含在修复造价的工程项目内，且该部分工程及赔偿款双方已达成协议并已履行，故不能再在修复造价费用中扣减这30000元。因此，上诉人李光双、***应付被上诉人***工程款为238404.7元，但应扣除上诉人李光双、***自行委托他人修复工程部分的造价189913.92元。

第三个争议焦点，即上诉人主张的超时、延期损失应否支持的问题。由于双方当事人所签订的合同无效，合同中约定的完工时间也无效，上诉人李光双、***主张超时及延期损失的诉讼请求依据不足，不予支持。

第四个争议焦点，即上诉人李光双、***垫付的管理费、资料费、保险费及管理人员工资应由谁承担的问题。由于以***、***为共同乙方与五星公司签订的名为内部承包合同实为挂靠施工合同，违反法律的强制性规定，为无效合同，故与该内部承包合同相关的费用应另行处理。

第五个争议焦点，即本案鉴定费应如何承担的问题。由于本案所产生的与鉴定相关的费用，系双方当事人对结算价款协商达不成一致，而鉴定意见又系本案工程结算的必要依据，同时双方都有一定的过错，因此一审法院按上诉人李光双、***承担该费用的40%，被上诉人***承担60%并无不当。

综上所述，上诉人李光双、***的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销泸溪县人民法院（2019）湘3122民初487号民事判决；

二、上诉人李光双、***支付被上诉人***工程款238404.7元；

三、被上诉人***赔偿上诉人李光双、***损失189913.92元;

四、鉴定费用85560元（上诉人李光双、***已交纳），被上诉人***承担51336元，上诉人李光双、***承担34224元，被上诉人***支付上诉人李光双、***垫付的鉴定费用51336元；

五、前三项折抵后，被上诉人***于判决生效后十日内一次性支付上诉人***、李光双2845.22元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费9242元（***预交），李光双、***负担4400元，***负担4842元；反诉案件受理费17924元（***、李光双已预交），减半收取8962元，由***、李光双负担7979元，***负担983元。二审案件受理费9242元（***、李光双已预交），由李光双、***负担4400元，***负担4842元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄振强

审判员　　彭四海

审判员　　张建英

二〇二〇年三月六日

法官助理贵黎莹

书记员尹思涵

附相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……