***与***、***、湖南省泸溪县五星建安有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省泸溪县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘3122民初487号

原告（反诉被告）：***，男，1968年9月4日出生，现住泸溪县。

委托诉讼代理人：吴万铭，泸溪县武源法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：***，男，1966年2月12日出生，现住泸溪县。

被告（反诉原告）：***（系***之妻），女，1967年12月22日出生，现住泸溪县。

委托诉讼代理人：韩民全（系***老表），男，1955年5月15日出生，住湖南省怀化市。

第三人:湖南省泸溪县五星建安有限责任公司，住所地：湖南省泸溪县武溪镇。

法定代表人：刘本前，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戚云龙，该公司员工。

原告***与被告***、***、第三人湖南省泸溪县五星建安有限责任公司（以下简称“五星公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。于2018年3月5日作出（2107）湘3122民初218号民事判决书，当事人双方均不服，提出上诉，湘西自治州中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）湘31民终353号判决书，驳回上诉，维持原判。被告***、***不服申请再审，湖南省高级人民法院于2018年11月23日作出（2018）湘民申1683号民事裁定书，指令湘西自治州中级人民法院再审。州中院以原一、二审判决认定事实不清，有可能影响公正审理为由，于2019年4月8日作出（2019）湘31民再5号裁定书，撤销（2107）湘3122民初218号、（2018）湘31民终353号判决，发回本院重新审理。本院于2019年5月5日立案后，重新组成合议庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人吴万铭，被告（反诉原告）***、***及其委托诉讼代理人韩民全到庭参加诉讼，第三人的法定代表人刘本前及其委托诉讼代理人戚云龙经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法责令被告***、***支付尚欠工程款480492.50元；2、本案诉讼费由被告***、***承担。事实与理由：2016年2月，原告与被告***签订了一份建房分包合同，原告按照被告要求施工。在整个主体工程基本完成时，由于被告种种原因、刁难，致使工程不能按时完工，并阻止原告方继续施工。被告实际支付原告工程款420000元，尚欠工程款480492.50元，被告拒不支付所欠工程款，原告所欠农民工工资不能支付。故诉至法院。

原告为证明其主张，向本院提供下列证据：

1.2016年元月2日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订的《分包合同》，拟证明乙方承包方式及承包范围、乙方按照设计图纸或甲方要求施工、劳务费按300元/㎡单价计算，工程量按规划证面积再加一楼50㎡计算总工程款，付款方式及质量保证金的约定，以及甲乙双方责任的约定；

2.证人刘本湖证言，拟证明争议工程的主体装模系原告***雇请其完成并由***支付劳务费，主体工程已完成只有龙门吊未拆除以及三、四个飘窗未做；

3.证人刘荣证言，拟证明争议工程的外墙瓷砖工程系原告***雇请其完成并由***支付劳务费；

4.证人刘昌富、包太红证言，拟证明争议工程内墙粉刷系原告***雇请其完成并由***支付劳务费；

5.证人张绍友证言，拟证明争议工程钢筋工系原告***雇请其完成并由***支付劳务费；

6.证人刘帝水证言，拟证明争议工程架子搭建系原告***雇请其完成并由***支付劳务费，主体工程已完工。

被告***、***辩称，1、***本人无建设工程施工资质，挂靠在五星公司名下，根据法律规定，双方签订的建房《分包合同》为无效合同；2、***建设的房屋尚未竣工，存在诸多质量问题且拒绝返工，对其要求给付工程款的诉讼请求不应得到支持。

被告***、***向本院提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告***赔偿因延误工期、质量不合格给反诉原告造成的经济损失1458200元，重审变更反诉赔偿数额为753700元；本案诉讼费由***承担。事实与理由：反诉人与被反诉人于2016年1月2日签订建房《分包合同》，约定由被反诉人为反诉人修建房屋，双方约定工期为四个月，工程质量必须达到规范标准，房屋土地面积为364.5㎡，建筑面积2552.55㎡，层数为六层，工程造价249万元。工程款按300元/㎡，以规划面积为基础增加50㎡计算工程款，从第二层开始付款，每完成一层付40000元，内外墙粉刷砌砖时按工程进度付款，每一层留30000元作工程保证金，余下款工程验收后三个月内全部付清。被反诉人在合同签订前已入场施工，在履行合同中，被反诉人长期拖工，且施工存在诸多工程质量问题。2016年11月23日，就未完成的且存在诸多工程质量问题的工程，双方及被反诉人挂靠的五星公司签订协议约定十九项需整改质量问题从11月24日起限期15天内完成全部施工。但之后被反诉人一直未返工整改。2016年12月16日，经反诉人与五星公司协商，由公司接管负责整改及完工，返工费用由反诉人垫付，未完工部分工程款由反诉人给付公司，现工程尚未完全完工。由于被反诉人长期拖工，至今延误工期一年之久，工程存在诸多质量问题且拒绝返工整改，给反诉人造成巨大经济损失，包括误工期间的人、财、物损失以及房屋未能使用的损失，总计753700元。

反诉原告***、***为证明其反驳和反诉主张，当庭出示了下列证据：

1.付款凭证（领条、五星公司收据、保险收据）复印件9页。拟证明，2016年6月14日至9月30日，原告***经手十一次已领取工程款共计379000元，2016年8月29日至11月10日，被告***、***代原告***先后七次支付刘荣等人劳务费（民工工资）81500元，被告***、***支付五星公司管理费（挂靠费）24000元，押证上岗人员费用6000元，被告***、***代五星公司支付安全生产责任专用保险费4731元，共计495311元；

2.2017年4月20日，戚云龙的情况说明。拟证明原告赔偿了被告工程损失30000元，加固方案设计费由原告***负责；

3.分包合同，拟证明甲乙双方权利和义务；

4.五星公司接手未完工程的付款凭证。拟证明五星公司接手后已付工程款97928元，工程还未完工的事实；

5.垫付修复材料费凭证，拟证明被告花费垫付修复材料费用；

6.垫付电工返工凭证。拟证明被告垫付电工返工费用；

7.欠电工返工费及技术人员费依据，拟证明尚欠返修电工费；

8.工程进度情况，拟证明工程进度；

9.未完工的工程及需要整改证据，拟证明未完工和整改的内容；

10.泸溪县五星建安有限责任公司内部承包工程合同。拟证明乙方***、***挂靠五星公司施工，以及五星公司收取***的费用为30000元，该合同约定管理费24000元（按工程造价1%收取）、持证上岗人员费用6000元，由乙方交纳；

11.房屋征收与安置补偿合同。拟证明争议房屋工程系政府安置；

12.门面租赁合同。拟证明门面租金情况；

13.二至六楼租赁合同。拟证明租金情况。

原告***对被告***、***反诉辩称，反诉主体不适格，本案中反诉被告应是泸溪五星建安公司；本栋房屋的造价是780000元，反诉提出的经济损失1458200元，没有法律和事实依据。工程迟迟没有完工，是反诉人没有按期支付工程款，以及在施工过程中百般阻挠，导致完工延误，虽然在施工中有不合格的，但是被反诉人已经进行了返修，并且承担了60000元的修复费用。应当予以驳回反诉原告的诉讼请求。

第三人泸溪五星建安公司未提交书面答辩意见亦未提供证据材料。

本院调取证据《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书和***私宅房屋鉴定相关问题的回复》，证明争议房屋工程经检测各项指标满足施工质量验收规范要求，房屋工程存在施工质量和未完工问题，修复造价189913.92元，未完工程造价101594.96元（其中人工费81881.30元）。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据以及本院依职权进行了调查取证，本院在庭审过程中组织当事人进行了证据交换和庭审质证。第三人五星公司未到庭参加诉讼，应视为对原、被告双方及本院调取证据质证权利的放弃。认证如下;

1.被告***、***对原告***出示的证据1—6无异议，对其证明的事实，予以采信。原告***对被告***、***当庭出示的证据1—3、8—10，无异议，对其证明的事实，予以采信；原告对被告的证据4—7、11—13未发表质证意见，因证据与本案审理没有关联性，不予认证。

2.被告***、***对鉴定意见质证认为鉴定计算明显错误，应纠正和原告***认为鉴定未完工程系按定额价计算，与鉴定事实不符。湖南大学的司法鉴定系具有资质人员，依照法定程序作出，符合证据三性，对其鉴定结论，予以采信。

根据当事人陈述和采信证据证明的事实，认定事实如下：***、***夫妇为移民安置户，于2015年在泸溪县武溪镇（原白沙镇）杨柳溪六车道安置区划拨得面积分别为157.3㎡和207.36㎡的两块宅基地并取得合法施工的许可。2015年12月16日，***、***共同作为乙方与五星公司作为甲方签订《泸溪县五星建安有限责任公司内部承包工程合同》，合同内容“承建工程名称泸溪县白沙镇***、***私人住宅楼工程造价贰佰肆拾玖万元工程地点杨柳溪，开工时间2015年12月28日，竣工日期2016年7月28日。甲方同意将该工程发包给乙方施工（包工不包料），为了搞好该工程建设，明确甲、乙双方责任、权力及义务。合同约定“该工程建筑面积：2768㎡，工程造价贰佰肆拾玖万元；乙方按公司规定管理费1%，一次性交清，交纳管理费24000元；承担该工程的所有持证上岗人员费为6000元整”。合同签订的当天，五星公司从***、***收取管理费24000元，押证上岗人员费用6000元，代五星公司交纳了安全生产责任保险费4731元。为使工程能够顺利开工，同日，五星公司向湖南省泸溪县建工建材管理站虚报了一份以泸溪县白沙镇***、***的名义为发包方，承包方为五星公司的《湘西自治州小型建设工程施工合同》。2016年元月2日，***为甲方和***为乙方签订一份《分包合同》，签订《分包合同》之前，涉案房屋基础工程已完成。《分包合同》约定的主要内容有“1、承包方式及范围：采用包工不包料形式；2、乙方必须按照设计图纸或甲方提出的要求施工，不得随意更改图纸，如未到达质量，甲方有权要求乙方返工，损失由乙方负责。3、每平方米按300元/计算，按规划证上面积（1101.1+1451.52=2552.62㎡）增加50㎡计算工程款。”分包合同签订后，***负责组织人员按照图纸和***、***的要求进行施工。在施工过程中，因房屋出现梁柱空洞、露筋等质量问题，双方发生争执，经相关部门派员出面解决由***出资负责进行返工处理，***为此赔偿了3万元维修费。在后续施工过程中，房屋建设仍存在多项需要整改的内容，致工程未能在合同约定期限内完工。2016年11月23日，泸溪五星建安公司相关负责人戚云龙、***、***三方对房屋需要整改的内容共19项，进行了签字确认，要求***从24日起，限期15天内完成全部工程。房屋需要整改（包含未完工量）的内容有十九项：1、屋顶瓦面两边未伸出至天沟，导致楼梯间山墙以下至五层墙面漏水；2、五楼楼梯间平台板面外边以上30公分漏水；3、屋顶楼梯间瓦面漏水；4、天沟积水起壳，杂物未清理未做防水（以及电梯井顶部的天沟）；5、屋顶厕所外墙面空鼓；6、屋顶电梯后面整块现浇板漏水；7、靠政协外面山墙根部漏水；8、靠政协侧立面外窗预埋线管安装错位以及主线预埋线管错位；9、整栋楼房的厕所未安装盲管；二楼楼梯间柱子空洞设计院要求注浆未注；二楼右边休息平台柱下及主管三通安反，便盆三通安反总27个；11、二楼楼梯间消防管预留洞未留；12、二楼正立面和背立面外墙漏水；13、所有窗台瓷砖未贴；14、一楼柱靠颜奇住宅楼收缩缝模板未拆除，及柱下脚需要打平整；15、所有预埋钢管未拆除；16、电梯集水井未做防水；17、所有楼面及厕所和楼梯间杂物未清理；18、一、二楼现浇板模板拼接处未刷水泥浆，以及抹灰未完成的部分；19、整栋房屋的滴水线以内的水电工、泥工和小工归***，以外的归屋主。尔后，***即安排人员继续施工，因施工人员未能按照***的要求进行施工，致工程停工。至2016年11月，***、***已支付***工程价款460500元（其中包括工人刘荣等人从***领款81500元），向五星公司施工员支付管理费24000元、押证上岗人员费用6000元，支付湖南省建筑施工行业安全生产保险费4731元。2016年12月，工程由五星公司接手完成。为此，***向***、***催要相应工程价款，经多次协商，***、***以工程存在诸多质量问题为由而拒付。故***诉至本院。

在审理过程中，争议房屋工程底层已于2017年8月开始营业使用。经***、***申请，本院委托湖南大学司法鉴定中心对涉案房屋质量及修复、返工工程量及造价、未完工程量中的工时费进行评定，鉴定意见为：1、泸溪县白沙镇杨柳溪六车道安置区***私宅梁、柱抽测部位混凝土强度推定值在31.2MPa-45.1MPa之间，满足原设计强度等级C30要求；宅抽测部位钢筋根数、箍筋间距离满足施工质量验收规范要求，部分保护层厚度偏厚；抽测部位梁、柱截面尺寸厚度均满足施工质量验收规范要求；各测点垂直度偏差值均满足《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011要求。2、泸溪县白沙镇杨柳溪六车道安置区***私宅墙、板构建上存在裂缝、外墙渗水、电线预留不到位等施工质量问题；尚存在天沟、屋面和卫生间防水、楼（屋）面清理、龙门吊未拆除等未完工工程；3、根据修复处理方案和未完工程方案，泸溪县***私宅房屋质量及修复造价、未完工程量中的工时费用总计币为291508.88元（大写：贰拾玖万壹仟伍佰零捌元捌角捌分），其中修复造价为189913.92元，未完工程建安工程造价为101594.96元（其中人工费为81881.30元）。***、***支付了鉴定费78000元，交通费3000元，鉴定人出庭费用4560元，共计85560元。

本院认为，本案因履行施工合同产生的纠纷，案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：一、被告***、***是否应支付原告***工程款及数额；二、反诉被告***是否应赔偿反诉原告***、***的损失及数额；三、鉴定费用的分摊。

关于焦点一：工程结算，施工合同的效力是关键。本案原、被告签订的《分包合同》实为劳务单包合同，承包人原告***没有建筑施工企业资质，其与被告***签订的《分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效合同。建设工程合同无效不等于发包人不要支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。1.争议房屋工程质量经湖南大学司法鉴定中心检验、评定，主体工程满足施工质量验收规范要求，且争议房屋工程已实际投入使用，应认定工程合格。被告***、***应按照合同约定300元/㎡支付原告***已完成的工程量工程款。应支付工程款的数额认定，由于争议房屋工程原告***未完工，双方又不能协商计算，双方仅仅对未完工程量进行签字确认，由于是单包，***的工程应为总工程款减未完工程款，再减已领取的工程款，又因为是劳务单包，未完工程款只能是人工费，经鉴定未完工程的人工费（劳务费）81881.30元，***已领取460500元，***应得工程款为780786-81881.30-460500=238404.7元。被告***、***称鉴定确定已完工程有部分是其自己请人完成后并支付130000余元工程款，应当扣除，因其没有提供证据，其当庭所述已付款内容，经与鉴定内容核对，均包含在鉴定修复工程造价和未完工程人工费之内，且鉴定人在鉴定过程中对未完、修复工程进行了现场确认，故对两被告主张抵扣130000余元工程款，不予采纳；被告***、***还主张支付五星公司的管理费24000元、押证上岗人员费用6000元、保险费4731元应抵扣工程款。以***、***为共同乙方与五星公司签订的名为内部承包合同实为挂靠施工合同，建筑法规定建设工程施工禁止挂靠，其所签订的合同违反法律强制性规定，为无效合同，对于挂靠费的处理，应按合同无效法律关系处理，本案不做处理，被告***、***可以另行起诉解决，故对两被告的该主张不予采纳。

关于焦点二：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。本案中，争议房屋工程因承包人***没有施工资质存在质量问题，需要修复，承包人***拒绝修复给发包人造成了损失，发包人***、***反诉请求承包人***赔偿修复费用的理由成立，应予采纳，修复造价为189913.92元，减去***已赔偿30000元，反诉被告***还应当赔偿反诉原告***、***修复费用159913.92元。对于反诉人请求被反诉人***赔偿延期交房损失753700元，无事实依据，双方约定完工时间因合同无效，约定的交房的时间当然无效，故对该请求不予支持。

关于焦点三：关于鉴定费用的承担，鉴定费用81000元（其中鉴定、检测费用78000元、交通费3000元）、鉴定机构人员出庭费4560元，合计：85560元，鉴定费属诉讼费用，鉴定是工程结算重要证据，由于原、被告不能协商，导致进行鉴定，双方都过错，本案纠纷主要是因为***施工出现质量问题而引起，***应对鉴定费用承担主要责任，本院确定***承担60%的费用，***、***承担40%的费用。***应支付51336元鉴定费用，***、***应承担34224元鉴定费用。鉴定费用系被告***、***垫付，故原告***承担部分，应支付给被告***、***，在被告应支付原告的工程款中抵减。

综上所述，对于原告***的诉讼请求予以部分支持，对于反诉原告***、***的反诉请求亦予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告***、***支付原告***工程款238404.7元；

二、反诉被告***赔偿反诉原告***、***损失159913.92元;

三、鉴定费用85560元（***、***已交纳），原告***承担51336元，被告***、***承担34224元，原告***支付被告***、***垫付的鉴定费用51336元；

四、前三项折抵后，被告***、***于判决生效后十日内一次性支付原告***工程款27154.78元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费9242元（***预交），被告***、***负担4500元，原告***负担4742元；反诉案件受理费17924元（***、***已预交），减半收取8962元，由***、***负担7979元，反诉被告***负担983元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　李书良

审　判　员　　张竹林

人民陪审员　　文乐君

二〇一九年十月二十四日

书　记　员　　石湘梅

附法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。