湖南省四通建设有限公司与安乡山湖海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

湖南省安乡县人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）湘0721民初375号 原告：湖南省四通建设有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇观音巷社区南街县政府对面。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南深***事务所。 被告：安乡山湖海房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市安乡县深柳镇文昌湾社区紫金园小区1栋4101号。 法定代表人：***，该公司总经理。 第三人：深圳市顺建建设工程有限公司，住所地深圳市南山区***道曙光社区TCL国际E城G4栋B602。 法定代表人：**之，该公司执行董事。 原告湖南省四通建设有限公司（以下称“湖南四通公司”）诉安乡山湖海房地产开发有限公司（以下称“安乡山湖海公司”）、第三人深圳市顺建建设工程有限公司（以下称“深圳顺建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年2月15日立案。 湖南四通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告在欠付第三人工程款和承担违约责任范围内向原告支付工程欠款11986824.69元及承担违约责任（计至2022年9月20日第三人应承担违约责任5975858.52元及原告实现权利的代理费，本案被告向原告承担的违约责任以被告与第三人约定为限，本次被告代第三人向原告承担违约责任后不足部分原告另案向第三人主张）；2.确认原告代位第三人对被告尚欠第三人的工程款享有建设工程款优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费，保全担保费由被告承担。事实与理由：2018年11月，原告与第三人签订总价12379925.25元的《安乡山湖海上城项目一期桩基础工程施工合同》，约定被告的一期4栋（1,3,4,5）及营销中心桩基础由原告包工包料承包建设，暂定工期2018年11月12日至12月7日，完工后乙方（原告）提交合同初步结算，甲方（第三人）在7日内完成审核并审核完毕后28日内支付初步结算价的80%，验收合格并通过结算之日起30日内付至结算金额的97%，剩余3%在验收合格一年内无息付清。如逾期付款，超过60日仍未付款视为违约，每逾期一日按合同总金额的千分之五作为违约金。实际完工日期为2018年12月23日。第三人在2019年2月2日付246万，3月4日付100万，4月22日付50万，5月14日付50万，6月14日付180万，7月29日付72.96万，被告2020年1月23日付120万元。总共付818.96万元。2020年4月10日，第三人出具计算造价11531108.35元。经多次催讨，一期尚欠工程款3341508.35元，考虑合同违约金较高，原告仅参考最高院关于民间借贷上限分段计算第三人违约金（原告实际承担的民间利息一般在月2%-3%，实际损失惨重），计至2022年9月20日为2080797.32元。2018年12月，原告与第三人又签订了《安乡山湖海上城项目二期桩基础工程施工合同》，约定由原告包工包料承建被告的二期5栋（6,7,8,9,10栋）及地下室桩基础，暂定工期2018年12月30日至2019年3月30日，总价15180174.9元，付款方式及违约责任与一期合同约定一致。因被告与第三人原因，实际工期为2019年1月19日至12月20日，工程结算造价14567824.86元，工程签证单设备闲置费用873000元，合计15440824.86元。被告与第三人于2019年9月9日付47.315713万元，30.479939万，9月20日付54万，9月29日付90万，11月1日付106万（分三笔90、10、6万），2020年1月22日付14.616万，4月30日付80.383035万元，6月8日付15.616965万元，6月29日付90万，12月31日付45万元，2021年2月3日付80万元，2月10日付120万元，10月18日付50万元。二期共付8234116.52元，尚欠工程款7206708.2元，另由于被告及第三人原因原告代为支付二期桩基复检费260000元。至2022年9月20日，原告同样按最高院民间借贷利率保护上限计第三人违约金为3451904.6元。2018年11月15日，第三人与原告签署《洽谈记录表》，确定安乡山湖海上城项目基坑支护工程由原告承建，付款方式按合同范本，后双方实际按《安乡山湖海上城项目基坑支护工程施工合同》履行，约定工程暂定价2326162.23元。付款方式及违约责任与前述一二期桩基合同一致。原告实际完工时间为2019年12月18日，完成工程量1178608.14元，第三人至今未付任何款项。按照原告前述计违约金方式，计至2022年9月20日，应计违约金443156.6元。原告多次催讨，第三人均以被告未付为由推脱，现诉至法院，望判如所请。 安乡山湖海公司在答辩期间提出管辖权异议申请并认为，湖南四通公司与深圳顺建公司签订的《安乡山湖海上城项目一期桩基础工程施工合同》和《安乡山湖海上城项目二期桩基础工程施工合同》及《安乡山湖海上城项目基坑支护工程施工合同》中，双方对争议解决方式约定“如协商或调解不成，任何一方均可向深圳国际仲裁院仲裁解决”，因合同约定了仲裁协议条款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在***首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”及《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”上述合同约定的仲裁协议条款均是合法有效的，因该建设工程合同产生的纠纷，第三人深圳顺建公司可以根据仲裁条款的约定和法律规定提出异议，故而异议人安乡山湖海公司有***第三人深圳顺建公司与湖南四通公司合同约定的仲裁协议抗辩事由，所以该案应予以驳回湖南省四通建设有限公司的起诉。 深圳顺建公司在答辩时认为，1、其是涉案项目-安乡山湖海·上城项目的总承包方。2018年11月，其与原告签订了《安乡山湖海上城项目基坑支护工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定将涉案项目相关**的基坑支护工程以保质量、包进度、包安全文明施工的方式分包给原告，其按照合同约定向原告支付工程进度款。2、因双方未进行结算，原告所主张的债权是未确定的债权、未到期的债权，其收款条件尚未成就。原告未按约定方式与其进行结算，其不应承担违约责任。3、《施工合同》第16条第二款约定“任何一方均可向深圳国际仲裁院仲裁”，该案应由深圳国际仲裁院受理为宜。综上，原告主张的关键事实缺乏足够证据予以证明，应予驳回。 本院经审查认为，当事人之间产生纠纷，可以选择向人民法院起诉，也可以依照仲裁条款将纠纷提交约定的仲裁机构仲裁。本案诉争的基础法律关系是湖南四通公司与深圳顺建公司之间的建设工程施工合同法律关系。从湖南四通公司提供的证据及起诉的事实与理由、深圳顺建公司的答辩意见来看，法院在处理本案时需要重点审查深圳顺建公司与湖南四通公司之间签订的案涉建设工程施工合同等内容，而合同当事人在签订合同时已约定深圳国际仲裁院仲裁解决纷争，且该仲裁协议合法有效，从而排除了法院管辖权。湖南四通公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，将安乡山湖海公司列为被告、深圳顺建公司列为第三人起诉至本院，违背了湖南四通公司与深圳顺建公司通过仲裁处理双方争议的约定。故本院依法对本案无管辖权。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第四项、第一百二十七条第二项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回湖南省四通建设有限公司的起诉。 本案受理费93721元，予以退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审　判　长　　郭　松 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　罗　胜 二〇二三年三月二十日 法官　助理　　杨　奕 书　记　员　　*** 附相关法条： 《中华人民共和国仲裁法》 第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十二条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百二十七条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照某某诉讼法的规定，属于某某诉讼受案范围的，告知原告提起某某诉讼； （二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 第一百五十七条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百二十二条的规定，且不属于第一百二十七条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。