湖南省四通建设有限公司与***、***等二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘31民终1069号 上诉人（原审被告）：湖南省四通建设有限公司。住所地：常德市桃源县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南独角兽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住龙山县。 委托诉讼代理人：***，湖南喳哂呔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，湖南省常德市人，住常德市武陵区。 原审被告：龙山县诚信世景房地产开发有限公司。住所地：龙山县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，湖南省桃源县。 上诉人湖南省四通建设有限公司（以下简称“四通公司”）因与被上诉人***、***及原审被告龙山县诚信世景房地产开发有限公司（以下简称“诚信世景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2023）湘3130民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年9月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人湖南省四通建设有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***，原审被告龙山县诚信世景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省四通建设有限公司上诉请求：请求二审法院查清本案事实后改判上诉人不承担连带责任。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1．认定案涉工程3号、6号楼额外施工面积897.75平方米，7号楼额外施工面积2289.28平方米，为变更后增加施工面积属于认定事实错误。***与***签署的《泥工班组劳务承包合同》，对涉案工程3号、6号、7号楼泥工工作劳务价格约定的是“按施工蓝图建筑面积结算128元/m包干”，合同约定的“施工蓝图建筑面积”是指经设计部门审查确认并经专业审图部门**确认的《施工蓝图》上注明的建筑面积，施工蓝图上每栋每层均有明确的面积标注，是工程建设和工程竣工验收的主要依据。合同约定的“128元/m包干”，应当理解为按蓝图面积协商确定的综合包干单价。也就是说：在施工蓝图上的泥工工程量均属于包干结算范围。施工蓝图一经审图部门**确认，不得擅自变更。确需变更的应当经设计部门审查确认并下发书面变更通知，否则，将无法通过工程竣工验收。涉案工程已竣工验收交付使用，各方当事人均未向法庭提交设计变更通知，应当视为涉案工程无设计变更。***主张“开发商要求更改原施工设计图并要求原告施工”没有事实依据。2．原审判决认定的《工程造价鉴定意见书》结论错误。原审法院为确认案涉工程是否存在变更原施工图额外施工的应计面积，委托进行司法鉴定，鉴定意见认为：变更的原施工图外施工的应计算面积3187.03m。该鉴定意见征求意见稿送达上诉人后，上诉人提出了《的异议意见》，并专程到长沙与鉴定人进行交涉，明确指出该部分工程量不属于因设计变更增加的工程面积。要求鉴定人对此予以特别说明或文字回复，鉴定人答复请示后再回复，后一直未等到鉴定人的任何书面回复，相反法院给我方送达了鉴定人对申请人的文字回复，对上诉人提出的异议只字未予回应。收到一审判决后，上诉人带着一审鉴定报告，咨询了该项目设计单位广州黄埔建筑设计院有限公司，经该公司对鉴定报告与原设计建筑蓝图进行比对，确认鉴定报告表述的所谓“变更的原施工图外施工的应计算面积3187.03m”均在原设计施工蓝图内，均不属于后期变更工程量。如果二审法院对此仍存在疑异，上诉人可向贵院提供原施工设计蓝图原件，由贵院指定鉴定机构另行鉴定确认。3．原审判决认定的结算单价明显不当。原审法院认定：双方口头约定新增的风井砌体墙价格为78元/平方米，新增砌体价格为55元/平方米。并依据该认定单价判决确认：7号楼老年活动中心新增砌体面积106.92平方米，按78元/平方米计算，工程款为8,339元；新增砌体面积170.13平方米，按55元/平方米计算，工程款为9,357元。前述认定口头协议的双方是***和***，也就是工程实际施工人与其下属的劳务分包人。从程序上看，二者是利益冲突的相对方，其陈述意见可以采信。但***作为实际施工人，正在原审法院起诉上诉人要求增加结算工程价款，***为了取得自己工程结算案有利态势，对***在本案之中提出的所有诉求均无原则予以认可，二人明显属于同一诉讼阵营，其双方的口头协议明显存在恶意串通，且不符合现行市场行价。***与***签署的《泥工班组劳务承包合同》第七条第3款明确约定“4#楼二次结构砖砌体按29元/平方米实际砖砌体面积面积包干”，同为砌体面积包干工价，4#楼合同约定单价是29元/平方米，7#楼口头约定就增加到78元/平方米和55元/平方米，明显与客观事实不符。二、原审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。判令一方当事人对他人债务承担连带责任，要么是基于当事人之间的约定，要么是基于法律、法规的明确约定。本案之中，上诉人与被上诉人***、***之间，无任何关于连带责任承担的合同约定，原审判决适用的本案法律条文中，也没有任何一个法条是关于连带责任承担的规定。因此，原审判决上诉人承担连带责任没有事实依据和法律依据。恳请二审法院依法审查并支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称，一、原审认定事实清楚。1．实际施工人***根据原审被告诚信世景公司的指示在实际施工中进行了变更施工。上诉人认为案涉工程已经得到竣工验收并交付使用，且各方均未向法庭提交设计变更通知，即视为案涉工程无设计变更是错误的逻辑理解；2．原审认定的《工程造价鉴定意见书》的作出程序合法，鉴材真实，鉴定结论真实有效；3．原审判决新增的风井砌体墙、新增砌体的价格是***与***根据案涉7号楼的实际情况进行约定的，是双方的真实意思表示。二、原审判决上诉人承担连带责任是正确的。综上，一审判决正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。 ***答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。 原审被告龙山县诚信世景房地产开发有限公司述称，原审法院未判决其承担支付责任正确，请依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告***、被告四通公司按原告组织工人实际施工的房屋建筑面积结算支付原告劳务欠款414,190.35元，并相互承担连带责任；2．判令被告诚信世景公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3．判令被告***、四通公司承担本案司法鉴定费和案件受理费。 一审法院认定事实：2018年，被告诚信世景公司将其在龙山县城开发的“诚信华府”一期工程发包给被告四通公司承建。被告四通公司以内部施工管理签订书面考核责任状的形式将案涉工程中部分楼栋交由被告***负责施工管理（即栋号长）。为此2019年1月29日和7月29日，被告***与被告四通公司分两次签署了《龙山“诚信华府”项目工程施工管理考核责任状》，该责任状约定“为保证公司承包龙山县诚信世景房地产开发有限公司诚信华府项目工程施工进度及工程质量，公司安排责任人对所承包的部分工程进行内部施工管理，为明确管理责任及考核指标，责任人承诺严格按如下条款执行：工程名称：诚信华府项目第3、4、6、7号楼；工程管理责任考核：工程范围内的所有施工及安装均由责任人负责组织施工管理，包括但不限于材料、设备采购、人员安排、栋号财务收支、成本核算、施工质量、生产安全的组织和管理，公司监督和督促进行施工管理；工程成本核算方式：责任人应按规定缴纳建安工程的相关税费，结算工程造价的建筑面积以房管局实测面积为准，其中非封闭阳台按半面积结算等”。被告***在该责任状的“责任人”处签名并捺印，被告四通公司在该责任状上加盖了公司公章。实质为被告***挂靠被告四通公司对案涉工程中第3、4、6、7号楼负责实际施工。2019年3月18日，被告***与原告***签订了《泥工班组劳务承包合同》，该合同主要内容为“甲方***将本工程地下室的砼浇筑工作及上部主体所有泥工工作劳务承包给乙方***，双方在平等自愿、协商一致的基础上订立本合同：一、工程名称：诚信华府3号、4号、6号楼；二、工期：2019年2月13日至2019年12月31日；三、承包范围：按甲方《施工承包合同》范围内的诚信华府3号、4号、6号楼全部泥工工作；四、工程质量：甲方承包的范围按图纸要求施工方案施工，工程面积按施工蓝图建筑面积结算（阳台面积只算一半），其他不计；五、承包价格：其中4号楼浇筑混凝土按14元／平方米施工蓝图建筑面积包干（包扣混凝土养护及所有卫生）；4号楼内部装饰粉刷按10元／平方米实际粉刷面积包干；××号楼××次结构砖砌体按29元／平方米实际砖砌体面积包干。其中3号与6号楼所有泥工工作劳务按施工蓝图建筑面积结算128元／平方米包干等”，被告***在合同上的“甲方”处签名，原告***在该合同上的“乙方”处签名。此后，原告***按照该合同约定进行了纯劳务施工，被告***提供了所需施工材料，但被告***一直未向原告提供施工蓝图，实际上原告是按照被告***安排的施工技术员指导进行现场施工。案涉《泥工班组劳务承包合同》约定的工程项目完工后，被告***又与原告口头约定，由原告继续承包“诚信华府”7号楼的全部泥工工作，约定7号楼的泥工工作劳务费按123元／平方米结算，其余合同内容按原签订的《泥工班组劳务承包合同》执行。后被告***要求原告对7号楼老年活动室中心原图纸设计里没有的砌体和风井砌体墙进行施工，双方口头约定新增的风井砌体墙价格为78元／平方米，新增砌体价格为55元／平方米。起诉前，原告***将案涉工程已全部施工完毕，并已向被告***和被告四通公司交付，现已正常使用。庭审中被告方未提出施工质量问题。 另查明，2022年1月，原告***与被告***约定对案涉工程进行劳务工程款结算，被告***主张应当按照合同约定的施工蓝图面积进行结算，原告主张应当按照其实际施工完毕的面积进行结算，双方就案涉工程的结算面积产生争议。原告曾于2022年1月9日向该院起诉三被告，请求三被告向原告支付剩余工程款2,200,000多元。庭审中原告方于2022年9月15日向该院申请司法鉴定。因鉴定时间过长，原告于2023年1月11日向该院申请撤回起诉。2023年3月6日，该院委托（当事人选定）国众联建设工程管理顾问有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：变更的原施工图额外施工的应计算面积3187.03平方米（其中3号楼额外施工面积为504平方米，6号楼额外施工面积为393.75平方米，7号楼额外施工面积为2289.28平方米），7号楼老年活动室中心原图纸里面没有砌体和风井砌体墙，现场查勘，增加工程量277.05平方米（其中7号楼新增风井砌体面积为106.92平方米，7号楼新增砌体面积为170.13平方米）。根据该司法鉴定意见确定的变更、增加应当计算的原告实际施工面积，按双方签订的合同价格计算应当增加给付原告劳务工程款为414,190.35元。该鉴定意见书出具后，原告***再次起诉三被告，请求被告***和四通公司连带支付原告方剩余工程款414,190.35元，同时请求被告诚信世景公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。庭审中核实被告***和被告四通公司按照原施工蓝图面积计算面积，已经向原告***已经支付了5,930,300元劳务工程款，被告***和被告四通公司向原告实际额外多付了73,000元劳务工程款。 再查明，本案中，原告***曾有多处劳务施工记录，但没有劳务施工资质。被告***名义上是被告四通公司的施工责任人，但其也无施工资质，实际上是被告***利用被告四通公司的施工资质，以公司内部责任管理人的身份进行实际施工，故被告***应认定为被告四通公司承包案涉工程的实际施工人。 一审法院认为，我国《民法典》实施后发布了相应的司法解释，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应认定无效。本案中，被告***与被告四通公司之间系挂靠关系，被告***系实际施工人。原告***和被告***均无施工资质，故原告***与被告***签订的《泥工班组劳务承包合同》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。现案涉工程已经交付使用，均未提出质量问题，故被告***理应向原告***支付相应的工程款。 本案的争执的主要焦点是工程量的计算，即对案涉工程量，是按照合同约定的工程面积按就施工蓝图建设面积结算工程款还是按照原告实际施工的（变更、增加）面积结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告***与被告***虽然在合同中约定工程面积按施工蓝图建筑面积结算，但被告***在原告施工完毕前并未向原告提供施工蓝图，并且被告***自认原告实际是按照其指派的施工技术员现场指导进行施工的，应当视为原告***系根据被告方要求变更、增加实际施工的，故案涉工程量应当以原施工蓝图建设面积为基础，加上原告实际施工中发生的已变更、增加的工程量后最终结算劳务工程款，劳务费用价格应当按双方合同约定进行计算。关于应当计算的原告实际施工中实际发生的已变更、增加的工程量，根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，案涉工程3号、6号楼额外施工面积为897.75平方米，按照128元/平方米计算，工程款为114,912元；7号楼额外施工面积2289.28平方米，按照123元/平方米计算，工程款为281,581.44元；7号楼老年活动室中心新增风井砌体面积106.92平方米，按照78元/平方米计算，工程款为8,339.76元；7号楼老年活动室中心新增砌体面积170.13平方米，按照55元/平方米计算，工程款为9,357.15元，以上变更增加工程款共计414,190.35元。被告***向原告额外支付的73,000元应予抵扣，故被告***应向原告支付剩余工程款341,190.35元（即414,190.35元－73,000元＝341,190.35元）。 关于连带责任问题，被告四通公司作为被挂靠人是否应当承担连带付款责任的问题，应当根据本案发生的挂靠和实际施工情况进行认定。本案中，虽然被告***以自己名义与原告签订了劳务承包合同，但被告***是作为被告四通公司的责任人对外管理和实际施工案涉工程，原告***的工程款也一直是由被告四通公司负责支付，应当认定为被告***系挂靠被告四通公司的实际施工人，其与原告发生的劳务分包已成事实，被告***在案涉工程中所欠原告劳务工程款，被告四通公司应当承担连带付款责任。原告***主张被告诚信世景公司应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任的问题，该院认为，原告未向该院提交被告诚信世景公司欠付被告四通公司工程款的相关证据，且根据庭审时当事人的陈述，被告诚信世景公司已按照合同约定向被告四通公司支付完毕工程款，目前没有欠付情况，故该院对原告的该项主张不予支持。原告***以后在掌握该公司有欠付本案工程款的新证据后，可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条之规定，判决如下：一、限被告***于本判决书生效之日起三十日内向原告***支付尚欠劳务承包工程款341,190.35元；二、被告湖南省四通建设有限公司对上述劳务承包工程款的支付承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,512.8元，减半收取3,756.4元，司法鉴定费用15,000元，均由被告***、湖南省四通建设有限公司负担。 本案二审期间，上诉人四通公司提交了《关于龙山“诚信华府”项目××＃××＃××＃楼施工设计蓝图相关情况的说明》及该设计单位营业执照。拟证明原审法院采信的鉴定意见中关于案涉增加工程量系各方认可变更增加的工程量，设计单位认为不属于后期变更增加，也不属于计算建筑面积的内容，因此不能以增加建筑面积并支付工程款。***质证认为，四通公司提交的证据不属于新证据范畴，该证据没有经过现场勘验，印章没有编码，没有经办人签名，不真实，不能达到上诉人的待证明的。***质证认为，对前述证据的“三性”及证明目的均不认可。诚信公司质证认为，对上诉人提交的上述证据的“三性”及证明目的予以认可。本院认为，四通公司提交的前述证据不属于二审期间的新证据，设计单位未派员到现场勘验，不能达到四通公司的证明目的，本院不予采信。 ***提交了三组证据：1．龙山县工程公司的证明，拟证明**已于2020年1月28日死亡；2．龙山县工程公司出具的亲属关系证明，拟证明**死亡后有向**、**嫦、向光教三继承人；3．**的继承人向光教、**嫦和向**放弃继承声明，拟证明向光教、**嫦和向**放弃继承***在案涉工程中的相关权利。四通公司、诚信公司质证认为，证据1、证据2，自然人的死亡证明应当由公安机关、医院等权力机构出具；对亲属关系的证明应当由社区或者居委会出具。故对此两组证据的“三性”及证明目的不予认可。对证据3，应当有公证机关的公正予以佐证，该放弃证明不足以达到被上诉人的待征目的，是否有效请求二审法院依法处理。***质证认为，认可***提交的这三份证据的“三性”及证明目的。本院认为，***提交的前述三组证据，经法庭依法复核，能够证实客观发生的事实，且对本案案件事实和程序的处理有影响，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。 本院二审查明，2019年3月18日，以***为甲方，***与**二人为乙方，双方经协商签订了《泥工班组劳务承包合同》，**未参与案涉劳务合同项目的实际履行。**于2020年1月28日去世，有向**、**嫦、向光教三位继承人。向光教、**嫦和向**出具书面意见，承诺放弃继承***在案涉工程中的相关权利。 本院经审理查明的其他案件事实与一审查明的事实相一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点为：1．原审法院将案涉施工蓝图未计算但经鉴定实测的3187.03平方米计算为增加的施工面积是否正确；2．原审法院判令湖南省四通建设有限公司对案涉款项承担支付连带责任是否正确。 1．关于原审法院将案涉施工蓝图未计算但经鉴定实测的工程面积3187.03平方米计算为增加的施工面积是否正确的问题。本案中，四通公司对“本案争议的3187.03面积是对方实际施工完成的我方没有异议．．．”，其上诉主张，案涉《泥工班组劳务承包合同》约定，施工面积按照施工蓝图确定的面积结算，案涉3187.03平方米属于案涉合同约定的设计蓝图范围内，原审法院采信鉴定报告并按照鉴定报告增加的面积结算价款错误。经查，各方当事人对“案涉鉴定是双方当事人申请法院委托鉴定的”“案涉鉴定人员对现场进行实测及作出的勘察笔录，我方对笔录记载的内容及鉴定人员的签字表示予以认可”的事实均予以认可。虽然四通公司对原审法院采信鉴定确定的案涉项目在施工蓝图未计算且增加的面积予以认定并作为结算价款的依据提出了异议，但案涉鉴定系法院根据当事人的申请，依法委托进行的，再结合四通公司在二审中明确承认“我方对一审中鉴定报告做出的鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序均无异议，只是对鉴定结论中关于增加面积是否在设计蓝图范围内有异议．．．”“我方对鉴定报告增加的内容不予认可．．．没有申请鉴定人员出庭质证”的情形。因此，原审法院采信案涉鉴定报告，并将案涉施工蓝图未计算但经鉴定实测的工程面积3187.03平方米计算为案涉合同约定外增加的施工面积并无不当。 四通公司还上诉主张，由于***与***属于同一诉讼阵营，双方口头约定的新增风井砌体墙价格为78元/平方米，新增砌体价格为55元/平方米，存在恶意串通，不符合现行市场行情，原审法院予以采信错误。经查，四通公司是以内部责任目标管理的方式将案涉项目交由***施工管理，***对外是以四通公司的名义进行施工管理的，且对***已经按照要求完成了新增的风井砌体墙、新增砌体的劳务施工的事实不持异议。因《泥工班组劳务承包合同》对新增的前述项目的价格没有约定，四通公司对前述项目的劳务价格既未申请司法鉴定，也未提交证据证实***与***双方约定的前述项目劳务价格与市场行情存在明显偏差。因此，原审法院对案涉新增的风井砌体墙、新增砌体的劳务价格采信***与***的约定符合本案的实际。 2．关于原审法院判令湖南省四通建设有限公司对案涉款项承担连带支付责任是否正确的问题。四通公司上诉主张，判令一方当事人对他人债务承担连带责任，要么是基于当事人的约定，要么是基于法律、法规的明确约定。在本案中，四通公司与***、***之间，无任何关于连带责任承担的合同约定，原审判决其对案涉款项承担连带支付责任没有事实及法律依据。本案中，诚信世景公司将其在龙山县城开发的“诚信华府”一期工程发包给四通公司承建，四通公司以内部责任目标管理的方式将案涉项目交由***施工管理，***对外是以四通公司的名义进行施工管理，且四通公司对原审法院认定的“．．．***的工程款也一直是由被告四通公司负责支付”的事实没有异议，再结合案涉《泥工班组劳务承包合同》因***与***系自然人而无相应施工资质，应当认定为无效合同，且存在四通公司与***违法挂靠与违法分包案涉工程的情形。对于造成案涉合同的无效，四通公司、***及***均存在过错。再结合四通公司在二审中认可“．．．在实际约定中在单价等方面，我公司肯定会赚取一定的利润，具体多少要以最终结算为准”“．．．两者之间是肯定存在价格差额，即我的承包价高于发包价，存在上诉人公司正常的利润的”“我方与***之间的案涉项目款项还处于一审诉讼过程，尚未结清”的事实和当前司法实践精神，四通公司作为案涉项目的被挂靠人，应当对案涉工程款承担连带支付责任。因此，原审法院判令湖南省四通建设有限公司对案涉款项承担连带支付责任并无不当。 综上所述，上诉人湖南省四通建设有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7,512.80元，由上诉人湖南省四通建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　伟 审 判 员　*** 二〇二三年九月十日 法官助理　彭铄岚 书 记 员　李　茜 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ．．．．．．