***与中国电信股份有限公司**分公司、**市宏达人力资源有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

湖南省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘1321民初400号 原告***，男，1969年6月21日生，汉族，**县人，住湖南省**县。 委托代理人***，系湖南湘达律师事务所律师。 被告中国电信股份有限公司**分公司，住所地湖南省**县复兴路39号。 法定代表人曾余科，系该公司经理。 委托代理人**新，系该公司办公室主任。 委托代理人***，系湖南良图律师事务所律师。 被告**市宏达人力资源有限公司，住所地**市**区乐坪东街（乐坪办事处贤童社区二楼）。 法定代表人付坚，系该公司总经理。 委托代理人**，系该公司员工。 委托代理人***，系湖南真理律师事务所律师。 第三人湖南省通信产业服务有限公司**分公司，住所地湖南省**市**区长青中街线路局生产综合楼。 负责人李新华，系该公司总经理。 委托代理人***，系该公司技术主管。 第三人湖南省通信建设有限公司，住所地长沙市开福区车站北路302号。 法定代表人***，系该公司执行董事兼总经理。 原告***与被告中国电信股份有限公司**分公司（以下简称**电信公司）、**市宏达人力资源有限公司（以下简称宏达公司）及第三人湖南省通信产业服务有限公司**分公司(以下简称**通信服务分公司）、湖南省通信建设有限公司（以下简称湖南通信建设公司)劳动合同纠纷一案，本院于2023年1月29日立案受理后，依法适用简易程序，于2023年3月9日公开开庭进行了审理，原告***与其特别授权委托代理人***与被告**电信公司的特别授权委托代理人**新、委托代理人***、被告宏达公司的委托代理人**、***及第三人**通信服务分公司的委托代理人***到庭参加诉讼，第三人湖南通信建设公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***诉称：原告于2000年初被聘请在被告**电信公司工作，工作至2021年4月份。原告在这21年中被安排在**县内从事装维工作，上班时间是上午八点，下班时间为下午六点，经常超过正常工作时间，法定节假日和双休日也要求加班，没有安排年休假。2000年至2003年间，被告**电信公司未与原告签订合同。2003年至2012年间，在被告**电信公司的强制性要求下签订过合同，但该公司违反劳动合同法规定，已将合同全部收走，原告没有合同原件。2013年至2014年，被告**电信公司未与原告签订合同。2014年后，被告**电信公司为规避责任，违反劳动合同法之规定，将原告和其他做装维工作的员工所承担的业务一并打包给被告**电信公司出资与其他单位共同设立的第三人湖南通信建设公司与**通信服务分公司。第三人湖南通信建设公司与**通信服务分公司陆续与被告宏达公司签订业务外包协议，由被告宏达公司以劳务派遣形式将原告和其他装维员工派遣至被告**电信公司上班，并强制原告与被告宏达公司签订了非全日制用工合同。第三人湖南通信建设公司与**通信服务分公司均不具备劳务派遣资质。实际上，原告的工作地点一直在**范围内，受被告**电信公司管理，属全日制工作。在双方劳动合同未到期的情况下，2021年4月1日，被告**电信公司**给原告发送了辞退通知书，2021年4月26日，原告又收到宏达公司的解除劳动关系决定书，两被告未向原告支付2021年4月工资。本案两被告非法单方面解除包括原告在内的多名装维工人的劳动合同后，既不支付经济赔偿金、也不补交社会保险，既对原告未休年假拒绝赔偿，也对原告未休节假日及加班工资拒绝赔偿。由于本案被告与第三人的前述多项违法行为损害了原告的合法权益，故原告请求法院依法判决：1、确认原告与被告宏达公司签订的《非全日制用工劳动合同》无效;2、确认原告与被告**电信公司存在事实上的无固定期限全日制劳动合同关系；3、判令被告**电信公司向原告支付2021年4月份的工资4507元；4、判令被告**电信公司向原告支付经济补偿金54084元及违法解除原告劳动合同的经济赔偿金108168元，由被告宏达公司承担连带赔偿责任；5、判令被告**电信公司向原告支付未休年假赔偿金111898元；6、判令被告**电信公司向原告支付法定节假日和双休日工资1872542元；7、判令两被告赔偿因未为原告缴纳社会保险费造成的损失20万元；8、由第三人湖南通信建设公司和第三人**通信服务分公司对上述两被告的赔偿责任承担连带赔偿责任；9、由两被告承担本案诉讼费用。 被告**电信公司辩称：1、2014年3月底前，原告***与被告**电信公司之间签订了《农村模块“三代合一”代办协议》、《农村综合信息服务站代理协议书》等协议，原告***只需自行完成约定的委托业务即可，并以此领取相应报酬，双方属委托代理关系，不是劳动关系。自2014年4月起，**农村电信**技术服务先后外包给第三人湖南通信建设公司与**通信服务分公司。原告***与被告宏达公司签订了书面劳动合同，建立了劳动关系，接受被告宏达公司的工作安排，并由被告宏达公司支付其工资，故原告***与被告**电信公司不存在劳动关系，原告***针对被告**电信公司提出的诉讼请求均应予以驳回。2、原告***无充分证据证明其存在加班事实，应驳回其关于加班费的诉讼请求。3、原告***诉求支付部分加班费和未休年休假的赔偿金，在原告申请劳动仲裁时，已超过了一年的仲裁时效，故该诉求依法应予驳回。4、原告***诉求支付经济补偿金与违法解除劳动合同的经济赔偿金及因未缴纳社会保险费而造成的经济损失应予赔偿之诉讼请求，均缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。 被告宏达公司辩称：1、案涉《非全日制用工劳动合同》是在***等自愿基础上依法签订的，经双方签字**确认，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，并在劳动用工管理部门登记备案，双方均已按约实际履行。该合同明确了双方之间属于非全日制的用工形式，工资中已包含原告应缴纳的基本养老保险、医疗保险费用，其可以兼职其他单位的工作，也可以自行决定每日工作时间，双方亦可随时通知对方解除合同。同时，非全日制用工的计酬支付可另行协商，虽然被告宏达公司的工资支付周期偶尔超过了十五日的规定，但不能据此否认双方已建立非全日制劳动关系的本质属性,合同内容符合非全日制劳动合同的法律特征，该合同应属合法有效。2、被告宏达公司未对原告的工作时间进行考勤管理，原告从事的普工岗位，工作时间不固定、很自由，多劳多得。原告自2015年开始从未对用工形式和工资发放等情况提出异议，说明原告***对双方之间系非全日制用工关系明知且无异议。3、原告与被告宏达公司之间属合法的非全日制用工，被告宏达公司对原告依法无需支付经济补偿金或经济赔偿金。4、原告要求补交社会保险费的诉讼请求，是案涉双方和社保机构就欠费发生的争议，该争议不属于人民法院劳动争议案件的受理审查范围，原告的此一诉讼请求不应获得支持。 第三人**通信服务分公司述称：第三人**通信服务分公司只是承包了相关业务，并不是原告的用人单位，故依法不应对原告***提出的诉求承担任何责任。 第三人湖南通信建设公司未予述辩。 经审理查明，本院确认案件事实如下：1、2000年度，被告**电信公司聘请原告***从事装维工作。至2013年期间，被告**电信公司作为甲方，原告***作为乙方，间断性地签订《农村模块“三代合一”代办协议书》，《农村综合信息服务站代理协议书》，《中国电信农村通信区域**协议》。由原告***代办石牛乡责任区模块点的电信业务，原告***代办的范围为:1、模块机房和设备管理；2、受理电话装移机、IP上网业务和增值新业务；3、电话、宽带装移机；4、查修机线障碍和杆线看护；5、代收电信通信费用；6、办公用电话及代销电话卡；7、代办中国电信的其他业务。被告**电信公司委托原告***代理的主要业务为：1、中国电信CMDA业务；2、中国电信固定电话业务；3、中国电信***业务；4、中国电信互联网宽带业务（包括163拨号上网业务）；5、电信卡、充值卡销售；6、话费代收业务；7、各类终端销售，包括CMDA手机、CMDA无线网卡、***等；8、电子售卡业务；9、指定的其他电信业务；10、障碍申告受理、派单及回访。被告**电信公司委托原告*****业务为：维护电话、宽带、机房、日常杆路等设备。佣金计算：代理佣金、**佣金、装移机工费电话安装酬金、宽带安装酬金、宽带维护酬金等,按实际完成业务量计算酬金。 2、原告***于2007年6月28日办理了个体工商户营业执照,经营范围为:在授权委托的电信业务范围内从事经营。 3、随着电信业务改革，中国电信股份有限公司**分公司与第三人湖南通信建设公司于2014年3月30日签订了《农村固网信息技术服务框架协议》。中国电信股份有限公司**分公司与第三人**通信服务分公司于2018年9月10日签订了《安装维护服务代理合同》，于2020年6月15日、2021年5月24日签订了《农村装维维护服务业务外包合同》，约定将包含原告工作内容在内的农村代装维业务先后外包给第三人湖南通信建设公司与**通信服务分公司。 4、在业务外包的合作过程中，第三人**通信服务分公司与被告宏达公司于2020年1月2日、2021年12月22日分别签订了《业务外包合同》，约定由被告宏达公司指派包括原告在内的劳务人员前往第三人**通信服务分公司从事通信工程施工岗位工作。被告宏达公司作为甲方与原告***作为乙方自2015年8月至2020年1月逐年签订了《非全日制用工劳动合同》，约定甲方指派乙方到湖南省通信建设有限公司**工程处**工程项目部工作。乙方在合同期内从事通信工程施工维护的普工岗位工作。被告宏达公司作为甲方与原告***作为乙方于2020年12月31日签订了《非全日制用工劳动合同》，约定乙方到**电信股份有限公司从事电信装维岗位工作。逐年签订的《非全日制用工劳动合同》均约定甲方按乙方完成的工作质量与数量支付乙方的劳动报酬。如乙方在保质保量完成甲方工作任务后，甲方支付乙方的工作报酬不得低于**市人民政府规定的小时工资标准，甲方支付乙方劳动报酬的支付方式为15天一次，也可由甲乙双方另行协商灵活确定。甲方支付乙方的小时工资中已包含乙方的基本养老保险、基本医疗保险费用。乙方按照国家和地方有关规定自主参加基本养老保险、基本医疗保险。原告签订劳动合同时出具承诺书，同意在本合同期限内自觉缴纳除工伤保险以外的各社会保险，并承诺在本合同期限终止或解除后，不要求被告宏达公司支付任何经济补偿。劳动合同签订后，原告***实际上接受被告宏达公司的安排先后到用工单位湖南通信建设公司与**通信服务分公司在被告**电信公司下辖的石牛乡网点从事通信工程施工维护岗位工作，由被告宏达公司向原告支付劳动报酬。 5、被告宏达公司以原告***在线路维护过程中向用户违规索要线路维护费用200元，违反公司规章制度为由于2021年4月26日向原告送达《解除劳动关系决定书》，并于2021年4月30日解除了双方的劳动关系。原告于2021年8月23日向**市信访局反映劳动争议事项，被告**电信公司于2021年11月1日作出原告***诉求无理由的信访事项答复意见。原告于2022年10月10日就劳动争议向本院起诉，于2022年12月提出撤诉申请，本院于2023年1月6日准许原告撤回起诉。2023年1月,原告***向**县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当月12日,**县劳动人事争议仲裁委员会认为申请人***签订的是非全日制用工劳动合同，不符合受理条件，从而作出双劳人仲字[2023]第7号不予受理案件通知书。原告***不服，遂向本院起诉，并提出了前述诉讼请求。在本案审理中，原告***明确第四项诉讼请求是因违法解除劳动合同而要求支付赔偿金。 本院认为：1、原告与被告宏达公司签订的《非全日制用工劳动合同》是否有效。双方自2015年8月起逐年签订了《非全日制用工劳动合同》，每年签订的非全日制用工劳动合同均系原告***本人签名,原告***具备完全的民事行为能力,在签订劳动合同时,应当对本人的签字行为承担民事责任。由此可见，案涉《非全日制用工劳动合同》的签订成立系双方的真实意思表示，是合法有效的。原告***称其是在受到强迫的情况下签订的前述合同显然与客观事实不符。至于原告***认为在实践中有时实际工作时间超出合同约定时间,应属于在履行合同中的自主行为,并非被告宏达公司的工作安排而形成,且其工资是以计件形式结算报酬的。另外，被告宏达公司在支付原告***的劳动报酬时,偶尔未按照15天周期支付工资报酬，并未改变非全日制劳动合同的性质。关于原告认为签订的《非全日制用工劳动合同》违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”的强制性规定,应当无效的问题。劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同,然后向用人单位派出该员工,使其在用工单位的工作场所内劳动,接受用工单位的指挥、监督,以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构。劳务外包,也称业务外包、服务外包等,它是企业整合其外部优秀的专业化资源,达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位,由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作。本案中，第三人湖南通信建设公司、**通信服务分公司将电信装维等的劳务工作外包给被告宏达公司,原告***根据被告宏达公司的安排和合同约定,到第三人湖南通信建设公司、**通信服务分公司从事劳务工作,所从事的是被告宏达公司的“劳务输出”工作,原告***与被告宏达公司之间形成非全日制劳动关系，完成的是劳务输出业务,而非劳务派遣。双方签订的合同具备《劳动合同法》规定的必备条款,不存在违反法律法规的情形,案涉劳动合同不具有《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效情形，故本院对原告***要求确认《非全日制用工劳动合同》无效的诉讼请求不予支持。 2、原告与被告**电信公司是否存在事实上的无固定期限劳动合同关系。劳动关系成立需要劳动者为用人单位提供有偿劳动,劳动者从用人单位向劳动者支付劳动报酬并提供有***待遇,劳动者和用人单位形成以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中,2014年前，原告***与被告**电信公司签订了《农村模块“三代合一”代办协议书》，《农村综合信息服务站代理协议书》，《中国电信农村通信区域**协议》，原告***系个体工商户的经营者,其经营范围在授权委托的电信业务范围内从事经营，包括电信业务代办、**、代理，工作时间由其自行安排,被告**电信公司依法制定的各项劳动规章制度不适用于原告,原告也不受被告**电信公司的劳动管理,其报酬的发放,系根据双方签订的委托合同中约定的单价计算后进行发放。双方之间没有形成严格的管理和被管理、支配和被支配的关系，属平等关系,而非从属关系,不符合劳动关系的认定标准。2014年1月至2015年8月，双方未签订委托合同，但工作性质并未改变，仍按照此前合同履行并计付报酬，视为此前业务的延续，故仍为委托代理关系。2015年8月后，原告***与被告宏达公司逐年签订《非全日制用工劳动合同》，被告宏达公司才是原告的用人单位，原告***服从被告宏达公司的劳动管理，并由被告宏达公司支付报酬，一个劳动者只能有一个社会保险账号,与一个用人单位存在劳动关系,故原告与被告宏达公司存在劳动关系，与被告**电信公司不存在劳动关系。原告虽然持有被告**电信公司的工作牌,但仅仅是被告**电信公司为了方便原告开展电信业务而制作,不能以此作为认定原告与被告**电信公司之间存在劳动合同关系的依据。鉴于前述，本院对原告要求确认自己与被告**电信公司存在事实上的无固定期限全日制劳动合同关系的诉讼请求不予支持。 3、关于原告要求被告**电信公司支付经济补偿金54084元以及违法解除劳动合同的经济赔偿金108168元，并由被告宏达公司承担连带赔偿责任的认定。赔偿金与经济补偿均是对劳动者与用人单位劳动关系解除时向劳动者支付相应款项,属于同一类诉讼请求，根据用人单位的过错程度大小,才会选择其中一种方式予以支持,且两者不能同时支持。庭审中，原告***明确该诉讼主张是因被告违反解除劳动合同而要求支付主张经济赔偿金。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第七十一条规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。本案中，被告**县电信公司不是原告的用人单位和用工单位，与原告***之间不存在劳动合同关系，故不需支付经济赔偿金。鉴于被告**电信公司不应承担赔偿责任，原告***要求被告宏达公司承担连带责任的基础事实不存在，即原告要求被告宏达公司承担连带责任于法无据，本院对原告的此一诉讼请求不予支持。 4、关于原告***诉求被告**电信公司支付2021年4月份工资4507元、未休年假赔偿金111898元及法定节假日和双休日工资1872542元的认定。基于前述分析认定，被告**电信公司不是原告的用人单位和用工单位，与原告之间不存在劳动合同关系，故本院对此诉讼请求不予支持。 5、关于原告主张两被告赔偿未为其缴纳社会保险费造成损失20万元的认定。社会保险损失的赔偿应以损失实际存在为前提,故只有在社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，才能依法要求用人单位赔偿损失。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。根据前述法律规定，原告可向社保经办机构主张权利。6、关于原告要求第三人湖南通信建设公司与**通信服务分公司对上述两被告的赔偿责任承担连带赔偿责任的认定。鉴前分析，由于被告**电信公司与被告宏达公司均不应承担责任，故原告***要求第三人湖南通信建设公司与**通信服务分公司承担连带责任的于法无据，基此，本院对此诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十六条、第七十一条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，缺席判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向**市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。 审 判 员　**学 二〇二三年四月十八日 法官助理　*** 书 记 员　贺　军 附相关法律： 《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷； （四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷； （五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷； （六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷； （七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷； （八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷； （九）因企业自主进行改制发生的纠纷。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。