某某与某某、湖南省欣厦建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省安乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0721民初732号

原告：***，男，1969年1月27日出生，汉族，住湖南省常德市安乡县。

委托诉讼代理人：姚大志，湖南深柳律师事务所律师。

被告：***，男，1974年9月12日出生，汉族，住湖南省临澧县。

被告：湖南省欣厦建设工程有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区商贸城南区5栋1号。

法定代表人：丁勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴红杰，湖南信义律师事务所律师。

被告：安乡县城市建设投资开发有限责任公司，住所地湖南省安乡县深柳镇文昌湾社区深柳大道003号（县财政局六楼）。

法定代表人：杨政武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李锦文，男，该公司预审部部长。

委托诉讼代理人：刘利平，湖南信义律师事务所律师。

原告***与被告***、湖南省欣厦建设工程有限公司（以下简称欣厦公司）、安乡县城市建设投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，先依法适用简易程序，后因案件争议较大转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人姚大志、被告***、被告欣厦公司的委托诉讼代理人戴红杰、被告城投公司的委托诉讼代理人李锦文、刘利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求:1、判令***立即支付工程款705999.35元，并自2018年11月1日起按年利率6%标准承担资金占用费至付清之日止（计至2021年4月1日为102369.91元）；2、判令欣厦公司、城投公司在未付清款项范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费由***、欣厦公司、城投公司承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：判令***立即支付工程款533408.96元，并自2018年11月1日起按年利率6%标准承担资金占用费至付清之日止（计至2021年8月1日为88012.48元）；变更第二项诉讼请求为：本案诉讼费、鉴定费（13910元）由***、欣厦公司、城投公司承担。事实与理由：2018年7月至10月，***将其承建项目中的安乡县恒安小区内16栋北至28栋南范围内含下水道、雨水井、化粪池，东边路面接口，平整土地及绿化，小区东面围墙拆除及恢复重建等附属工程分包给***施工（该大项目由城投公司发包给欣厦公司承建，欣厦公司分包给***），双方未签书面协议，***于当年10月完工并交付使用。2019年1月23日，***与欣厦公司确认的竣工结算总价为705999.35元。其后***多次向***、欣厦公司催讨工程款，***以欣厦公司尚未付清工程款，欣厦公司以城投公司未付清工程款为由至今未向***支付工程款，造成***重大财务成本损失，遂诉至法院。

***辩称，***的诉求金额其不认可。如果工程量通过城投公司和监理公司认可，通过财评，再交到欣厦公司去认定，其同意承担。其是欣厦公司的黑水二标项目负责人，这个项目城投公司是发包方，在2017年该项目作业时，围墙阻碍了其施工，就必须拆除，当时向城投公司汇报之后，城投公司要求其代表欣厦公司去拆除围墙，当时就只拆除了围墙。2018年，***说围墙是从经投公司处拿的项目，要求其恢复。但城投公司的何敬要求施工方拆除，后来其将情况告知了何敬，何敬说最后要通过欣厦公司付款。确认工程量时其没到场，但是只要城投公司认可的工程量，其就认可，因为最终都是城投公司付款。***要求其付款没有依据。关于鉴定结论，其认为围栏不应全部按新的计算，应该一半按新的，一半按旧的计算，具体要怎么认定，由法院裁决。

欣厦公司辩称，1、涉案工程与欣厦公司无关。欣厦公司于2017年6月1日与城投公司签订施工合同，工程项目名为淞虎河道安乡县城流域河系综合整治项目（黑水段二标段）。涉案工程不在该合同约定的范围，欣厦公司未指示***从事涉案工程的施工，***诉称涉案工程为欣厦公司分包给其承建施工与事实不符，欣厦公司与***的施工行为没有任何关系；2、欣厦公司不应向***支付工程款。其主要理由为：涉案工程不属欣厦公司分包或转包或指示***承建施工；城投公司未将涉案工程款支付给欣厦公司；虽结算报告上加盖了欣厦公司的印章，此是应***的要求为了方便其结算，其工程量确认和工程款的支付及盈亏均与欣厦公司无关。综上，恳请驳回***对欣厦公司的诉讼请求。其认为鉴定意见中围栏应该要折旧。

城投公司辩称，1、整个黑水二标工程是通过招投标程序，由欣厦公司承包，城投公司发包。***是项目经理，代表的是欣厦公司。本案城投公司很少与***交流，因为整个工程都是欣厦公司负责的；2、该项目发包时确实没有这个内容，因为一堵围墙影响了施工，城投公司与欣厦公司进行了沟通决定拆除，完成项目后进行恢复，所以***的工程是在整个大工程中增加的项目，并约定通过审核后确定最终结算结果。整个项目大概还有两三百万工程款未支付，最终结算还要等财评结果出来，所以工程款还未付清。城投公司与欣厦公司的结算要以财评为准，***的请求也要受财评结果的约束；3、具体该项目能结多少钱要看财评的结果，***与***或欣厦公司约定的金额，城投公司不管，城投公司不承担任何责任。城投公司是跟欣厦公司订的合同，与***没有关系，城投公司仅负责向欣厦公司支付工程款，应按整个合同结算。关于利息问题。工程价款是按照合同约定的期限支付，不应支付利息。其认为鉴定意见中围栏应该按旧的计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：

***共提供3组证据：证据1《2013年3月15日恒安小区物业出示的证明》，拟证明工程范围及实际交付时间；证据2《竣工结算总价》，拟证明***确认***的工程量为705999.35元；证据3《工程造价鉴定意见书》，拟证明***施工工程的总造价，应按照第一项鉴定意见支付。***的质证意见为：对证据2的证明目的有异议，认为证据2只是送审稿，具体工程量结算应以财政评审结果为准。对证据3的证明目的有异议，认为不能全部按新的计算价款，应该一半折旧。欣厦公司的质证意见为：对证据3的证明目的有异议，认为应当折旧。城投公司的质证意见为：对证据2的证明目的有异议，该证据不是一份结算的依据，仅是一份送审稿。对证据3的证明目的有异议，其仅认可围墙恢复的工程量，其他的与其无关。

本院的认证意见为：原被告对证据1没有异议，本院予以认定。证据2中的签证单反映了***的工程范围和工程量，且有欣厦公司及湖南中正工程监理有限责任公司签字盖章，真实合法，与本案有关联，本院予以认定。对于证据2中的造价表，因被告提出异议，***已向本院申请司法鉴定，提交了鉴定意见，故对该证据的证明目的不予认定。对于证据3由于涉及两种鉴定意见，本院将在评判部分进行综合认定。

欣厦公司共提供2组证据：证据1《施工合同》；证据2《淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（黑水段二标段）投标总价》，以上证据拟证明案涉工程不属于欣厦公司承包的内容，欣厦公司与案涉工程无关。***的质证意见为：对2组证据的证明目的有异议，认为案涉项目属于增补工程量。***、城投公司的质证意见为：对2组证据真实性、合法性、关联性均无异议。

本院的认证意见为：《施工合同》和《总投标》虽不包含案涉工程的内容，但案涉工程的签证单由欣厦公司盖章签字，故该组证据不能达到欣厦公司的证明目的，对该证明目的不予认定。

城投公司共提供3组证据：证据1《黑水二标项目合同》，拟证明该项目承建人是欣厦公司；证据2《付款依据》，拟证明城投公司还有两百多万工程款未付；证据3《欣厦公司的送审报告》，拟证明案涉工程涉及的工程款为26万元左右。***的质证意见为：对证据1无异议；对证据2无异议；对证据3的真实性有异议。***、欣厦公司的质证意见为：对3组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院的认证意见为：对证据1和证据2，原被告均无异议，本院予以认定。对证据3，由于***已对工程造价申请司法鉴定，提交了鉴定意见，最终应以鉴定意见为准，故对该证据的证明目的不予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年5月27日，城投公司与欣厦公司签订《淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（黑水段二标段）施工合同》，将整个项目工程发包给欣厦公司。欣厦公司将该工程交由***负责施工。在施工过程中，由于恒安小区的围墙影响了施工，城投公司与欣厦公司商议先将围墙拆除，待施工完成后再行恢复。在具体恢复围墙等工程时，城投公司的项目负责人何敬及欣厦公司的***等人商议，将恢复围墙等工程即案涉工程交由***负责施工，并将案涉工程项目作为淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（二标段）增加工程通过欣厦公司进行结算，但***与城投公司及欣厦公司均未签订书面合同。此后，***针对围墙恢复、混凝土路面、路缘石、散水、下水道等恢复、绿化恢复工程进行了实际施工。案涉工程已于2018年10月完工并交付恒安小区的物业公司安乡和园物业服务有限公司进行使用。案涉工程的8份工程量签证单显示：建设单位为城投公司、工程名称为淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（二标段）增加工程，施工单位为欣厦公司。欣厦公司和湖南中正工程监理有限责任公司均在签证单上签字盖章。2019年1月23日，***聘请他人对案涉工程出具了《淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（二标段）增加工程竣工结算总价》，该结算总价显示：工程造价为705999.35元。此后，***将上述造价总表及相关材料交由欣厦公司、***向城投公司呈报、审核，但城投公司一直未予审核、结算。本案审理期间，依据***的申请，本院于2021年4月30日依法委托湖南省湘咨工程咨询有限责任公司对***的案涉工程进行工程造价鉴定。该工程咨询公司于2021年7月28日出具了湘咨鉴咨（2021）002号淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（二标段）增加工程造价鉴定意见书。其鉴定结论意见为：1、本案增加工程（围墙铁艺栏杆全部按新购计算）总造价为533408.96元。2、本案增加工程（围墙铁艺栏杆全部按利旧计算）总造价为461249.54元。

另查明，欣厦公司在拆除围墙时对旧围墙铁艺栏杆有部分毁损，***当庭承认在恢复围墙施工时利用了部分旧围墙铁艺栏杆，所占比例约50%左右。***自愿承担因申请案涉工程造价鉴定产生的鉴定费用13910元。对案涉工程，欣厦公司并未收取***的管理费。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，案涉合同成立于民法典实施以前，且双方争议的法律事实发生于民法典实施以前，故本案应属于民法典实施前的法律事实引起的争议，应适用民法典实施以前的相关法律、司法解释。

本案的争议焦点为***实际施工的围墙恢复等工程的工程款应由谁支付，应支付数额为多少。

关于***是否应支付工程款的问题。***系欣厦公司的项目负责人，其不是案涉工程发包人，亦不属于承包人，其仅是为***报送结算材料起到协助作用，不应由其承担支付工程款的责任，故对***要求***承担支付工程款的诉讼请求，本院予以驳回。

关于欣厦公司是否应支付工程款等问题。案涉工程是在欣厦公司承包的淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（黑水段二标段）工程施工过程中遇到问题而产生，发包人城投公司的项目负责人何敬及欣厦公司的项目负责人***进行协商后，将案涉工程交给***施工。虽然***未与城投公司及欣厦公司签订书面的施工合同，但欣厦公司与监理单位共同签署了案涉工程的工程量签证单，能够确认案涉工程系淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（黑水段二标段）的增加工程，其实质就是欣厦公司将增加工程交给无建筑资质的***承包。因此，应认定欣厦公司与***就案涉工程形成了事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故***与欣厦公司达成的施工协议应认定无效。依据上述司法解释第二条，“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程已经完工并交付使用，根据合同相对性原则，欣厦公司作为违法分包人应当向实际施工人***支付工程款。关于案涉工程造价问题。***施工的工程造价经司法鉴定，鉴定机构根据围栏的新旧价格得出两种鉴定意见：1、本案增加工程（围墙铁艺栏杆全部按新购计算）总造价为533408.96元。2、本案增加工程（围墙铁艺栏杆全部按利旧计算）总造价为461249.54元。由于原被告均未就围墙铁艺栏杆的新旧情况提供证据予以证明，***当庭承认使用一半左右旧围墙铁艺栏杆。故综合本案案情，本院酌情认定***恢复围墙时使用旧围墙铁艺栏杆所占比例为50%。结合上述鉴定意见，本院认定***的工程总造价为497329.25元［（533408.96元-461249.54元）×50%＋461249.54元］。因此，本院仅支持***要求欣厦公司支付工程款497329.25元的诉讼请求，对要求欣厦公司支付超出该部分范围的工程款的诉讼请求，本院予以驳回。关于资金占用费的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。欣厦公司明知***没有相关资质的情况下，同意***对案涉工程进行实际施工，导致合同无效。欣厦公司与***对于合同无效均存在过错。依据上述法律规定，折价补偿就体现为参照合同的约定计算案涉工程价款，同时双方应由各自承担相应的责任，本案案涉合同认定无效后，违约责任的条款就不宜再适用。***主张资金占用费（利息损失）没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于城投公司是否应承担支付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，因违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，城投公司作为发包人当庭承认就淞虎河道安乡县城区流域河系综合整治项目（黑水段二标段）工程其尚欠欣厦公司工程款200万余元，已远超过欣厦公司应支付给***的工程款范围，故城投公司应对欣厦公司欠付的工程款497329.25元向***承担连带责任。因此，本院仅支持***要求城投公司在497329.25元范围内向***承担连带责任的诉讼请求，对于超出该部分的诉讼请求，本院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、湖南省欣厦建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款497329.25元；

二、安乡县城市建设投资开发有限责任公司对湖南省欣厦建设工程有限公司欠付工程款497329.25元向***承担连带责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10014元，由湖南省欣厦建设工程有限公司、安乡县城市建设投资开发有限责任公司负担8760元，由***负担1254元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审　判　长　　郭　松

人民陪审员　　庹进炎

人民陪审员　　陈金桂

二〇二一年九月三十日

法官　助理　　熊　斌

书　记　员　　杜云林

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。