湖南省永州市第五工程有限责任公司、永州市永福房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘11民终3320号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省永州市第五工程有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区育才路与湘永路交叉口西南角皇家帝王广场小区6栋2-5。

法定代表人：郭敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱栋林，男，1983年4月25日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，系该公司项目经理，住湖南省永州市零陵区。

委托诉讼代理人：谭光辉，湖南君义律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：永州市永福房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市零陵区前进街食品广场401号。

法定代表人：龚火生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨松艳，女，1982年4月1日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，系该公司法务部职员，住湖南省永州市零陵区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：文桂花，女，1963年9月21日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，住湖南省永州市零陵区。

上诉人湖南省永州市第五工程有限责任公司（以下简称第五工程公司）、文桂花因与上诉人永州市永福房地产开发有限公司（以下简称永福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南省永州市第五工程有限责任公司上诉请求：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1792号民事判决第一、第二项判决，即撤销驳回原告湖南省永州市第五工程有限责任公司的诉讼请求及三日内返还被告永州市永福房地产开发有限公司工程款2354736.96元的判决；二、改判被上诉人立即支付拖欠原审原告的工程款4574920元；三、改判被诉讼人支付2018年9月13日起至上述工程款实际清偿之日止的利息给原告（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）；四、改判驳回被上诉人的全部反诉请求；五、改判由被上诉人承担本案的本诉及反诉案件受理费及鉴定费合计317466.5元。事实与理由：一、一审判决中砍掉了应给付上诉人的工程造价中的其他费用597.47万元，造成判决错误。二、2018年8月13日的《工程结算书》真实、合法、有效，应当作为判案依据。三、即使一审判决认定朱石宝是实际承建者，按此逻辑也并不影响《工程结算书》协议的法律效力。四、判决书第14页当中认定的数额存在多处错误，应予以撤销或改判认定。五、一审并没有对《工程结算书》协议的真实性、合法性、有效性进行认定，规避了被上诉人是否应当支付其他费用这一重大事项，应当予以纠正。六、一审违反合同相对性原则，将不同的合同、不同的合同主体和不同的法律关系进行了合并审理，应当予以纠正。七、一审的委托鉴定行为违反了最高人民法院的相关司法解释。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”八、本案的鉴定费用应当全部由被上诉人永福公司承担，一审判决由上诉人承担82.3%的鉴定费不仅违法，而且毫无道理。九、本案存在“以鉴代审、以鉴代判”的现象，让人无法理解和信服。应当予以纠正。十、一审判决用承建方的概念代替施工方的概念，导致错误认定和判决。十一、一审判决对朱石宝对银行出具的《承诺书》的认定是断章取义和否定直接证据的做法，应当纠正。十二、一审判决还严重损害了其他众多案外人的合法权益。

被上诉人永州市永福房地产开发有限公司答辩称，一审认定事实清楚，程序合法。永福公司与第五工程公司仅签订一份合同，合同第三条对涉案工程的造价做出了明确约定，双方应严格按照合同结算工程款；二、第五工程公司在合同第三条约定之外额外主张的费用超出了合同约定，缺乏事实依据，一审不予支持是正确合理的；三、第五工程公司主张朱石宝与永福3100万结算是有效证据理由不成立，朱石宝是涉案工程的发包方和经办人，与答辩人永福公司合伙开发涉案工程，同时他又作为一个代表将工程发包给第五工程公司，朱石宝作为发包方不能进行结算；四、结算没有工程量、工程单价内容，只是一个笼统的总价，也不符合建筑施工工程结算的基本形式要件；五、朱石宝微信向答辩人的法定代表人发送信息里面证实未与答辩人进行结算；六、永福公司从未接收到第五工程公司任何的工程量、预算单、结算表等工程结算凭证，应诉到法院，答辩人多次请求及申请法院责令第五工程公司提交工程单据，第五工程公司都不提交，启动司法鉴定程序，在法院的释明及多次催促下，第五工程公司才提交未盖公章的结算书。且第五工程公司拒绝我方对其提交施工量的文书进行查阅和质证，一审法院启动司法鉴定程序依据双方合同第三条约定的工程造价鉴定涉案的总造价程序合法，所采用的证据也是充分真实，判决是合法的。

原审被告文桂花陈述称，对湖南省永州市第五工程有限责任公司的上诉请求无意见。

永州市永福房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法维持湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1792号民事判决书第一项；二、请求依法撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1792号民事判决第二项，改判湖南省永州市第五工程有限责任公司返还永州市永福房地产开发有限公司工程款3548372.24元（即在原一审的基础上造价1193635.28元）；三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审采信的工程造价鉴定超出合同约定计费内容取费，导致多计算工程款1151095.28元；华新项目管理集团有限公司（以下简称华新公司）对涉案工程作出的HXGL价鉴（2021）0402号《永州市永福房地产开发有限公司与湖南省永州市第五工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》（以下简称工程造价鉴定意见书）任意扩大“直接工程费”外延，将“措施项目费”强行并入“直接工程费”，导致工程造价鉴定多计费710998.16元。华新公司未严格参照双方合同约定，在造价鉴定“价差”中增列“机械价差”取费项目，多计费354830.8元。以上两项合计1065828.96元，华新公司又根据承包合同书第三条工程造价约定增加8%的综合管理费，即华新公司出具工程造价鉴定意见书超出承包合同书第三条工程造价约定取费总机内1151095.28元，应予纠正。二、一审认定“原、被告双方共同认可原告已支取工程款27380080元”错误。应调整为27422620元。

被上诉人湖南省永州市第五工程有限责任公司答辩称，一、一审委托工程造价鉴定没有计算我方主张的其他费用400多万元；二、永福公司在一审质证环节对于工程造价鉴定结论没有提出异议，也没有申请重新鉴定，因此他的第一个上诉理由不成立；三、其上诉理由的第二项我方也不认可，我们实际只领取了26422620元；

原审被告文桂花陈述称，一、一审将文桂花追加为被告不符合法律规定。二、永福公司与第五工程公司之间是建设工程施工合同纠纷，文桂花与永福公司之间是合作开发房地产合同纠纷，这是两种不同性质的法律关系和不同的案由，这个合作开发房地产纠纷双方都没有起诉，根本不存在合并审理的问题。三、工程款是工程款，合作分红款是合作分红款，双方没有就合作开发一事起诉，也没有进行合作开发分红结算，根本不需要一审法院来乱认定双方合作开发应付款的问题。四、在2019年9月27日朱石宝的《承诺书》中写的“因朱石宝未与永州市永福房地产开发有限公司结算工程款”，这个承诺书是给建设银行的，因为建设银行租了5楼的房子，这个房子是分给朱石宝的，龚火生自己也要了4楼的房子，这个承诺书写的是朱石宝没有与永福公司结算工程款，并没有说第五工程公司没有与永福公司结算工程款，因为是分红房屋，朱石宝的本意是指还没有与永福公司对合作开发分红款进行结算，这个有建设银行的租房合同可以证明是为了出售房屋故意写的，这个承诺书不能对抗和否定在2018年永福公司已经与第五工程公司达成了结算协议的客观事实。五、既然在一审判决书中认定永福公司占60%的股份，朱石宝占40%股份，那么判决结果中为什么又不判决第五工程公司返还40%的工程款给朱石宝，而是全部返还给了永福公司。六、朱石宝与永福公司及龚少纯除了在2008年签订了一份《万发（三期）项目合作开发合同书》之外，还在2018年、2019年、2010年分别签订了三分补充协议，还签订了合资办理按揭贷款协议、共有资产贷款协议、帮龚火生贷款协议书等等，可见，朱石宝与永福公司合作的内容并不限于工程建设这一个方面的事情。而在一审中仅凭2008年的合作开发合同，就对合作开发的其他事实进行认定，让人无法理解。

上诉人文桂花上诉请求：一、请求二审依法确认上诉人文桂花不是被上诉人永州市永福房地产开发有限公司与湖南省永州市第五工程有限责任公司的建设工程施工合同纠纷一案的被告或当事人。二、请求二审依法纠正一审的错误，判决撤销在湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1792号民事判决书中对朱石宝与被上诉人永州市永福房地产开发有限公司合作开发房地产有关内容的认定。事实与理由：一、文桂花从来没有同意作为案件的被告或者案件的当事人参加诉讼，在给一审的答辩状中也是写明了追加被被告是错误的，要求纠正，一审应当就此问题下达裁定书，裁定上诉人文桂花究竟应不应该成为本案的被告。二、一审将文桂花追加为被告不符合法律规定。三、永福公司与第五工程公司之间是建设工程施工合同纠纷，文桂花与永福公司之间是合作开发房地产合同纠纷，这是两种不同性质的法律关系和不同的案由，这个合作开发房地产纠纷双方都没有起诉，根本不存在合并审理的问题。四、工程款是工程款，合作分红款是合作分红款，双方没有就合作开发一事起诉，也没有进行合作开发分红结算，根本不需要一审法院来乱认定双方合作开发应付款的问题。五、在2019年9月27日朱石宝的《承诺书》中写的“因朱石宝未与永州市永福房地产开发有限公司结算工程款”，这个承诺书是给建设银行的，因为建设银行租了5楼的房子，这个房子是分给朱石宝的，龚火生自己也要了4楼的房子，这个承诺书写的是朱石宝没有与永福公司结算工程款，并没有说第五工程公司没有与永福公司结算工程款，因为是分红房屋，朱石宝的本意是指还没有与永福公司对合作开发分红款进行结算，这个有建设银行的租房合同可以证明是为了出售房屋故意写的，这个承诺书不能对抗和否定在2018年永福公司已经与第五工程公司达成了结算协议的客观事实。六、既然在一审判决书中认定永福公司占60%的股份，朱石宝占40%股份，那么判决结果中为什么又不判决第五工程公司返还40%的工程款给朱石宝，而是全部返还给了永福公司。七、一审仅凭上诉人永福公司的一面之词和没有举证质证的一份合同，就对合作开发的事实部分进行了认定，导致认定事实错误和认定事实不全，损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人除了在2008年签订了一份《万发（三期）项目合作开发合同书》之外，还在2018年、2019年、2010年分别签订了三分补充协议，还签订了合资办理按揭贷款协议、共有资产贷款协议、帮龚火生贷款协议书等等，可见，朱石宝与永福公司合作的内容并不限于工程建设这一个方面的事情。

被上诉人永州市永福房地产开发有限公司辩称，文桂花、朱栋林均是朱石宝的法定继承人，涉案工程朱石宝占40%，永福公司占60%合伙开发，且整个工程的施工建设以及质量监督都是由朱石宝监管，案涉工程的所有资料均由朱石宝（文桂花）持有，涉案工程验收是通过区政府以历史遗留问题开常委会通过的，到目前为止，第五工程公司都没有提交资料给永福，朱石宝的法定继承人与本案审理有利害关系，同时又保管持有涉案工程的相关资料，将其追加为本案的被告，符合法律规定。

原审原告湖南省永州市第五工程有限责任公司陈述称，同意文桂花的上诉意见。

湖南省永州市第五工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告永州市永福房地产开发有限公司立即支付拖欠原告的工程款4574920元；2、判令被告永州市永福房地产开发有限公司支付2018年9月13日起至上述工程款实际清偿之日止的利息给原告（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3、本案诉讼费由被告承担。

永州市永福房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告湖南省永州市第五工程有限责任公司、文桂花返还反诉原告永州市永福房地产开发有限公司多支付的工程款8697342.57元及资金占用期间利息（利息以8697342.57元为基数，按同期银行贷款利率计息，从起诉之日起计算到实际返还全部工程款本息之日止）；2.本诉费、反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2008年1月22日，被告永州市永福房地产开发有限公司（甲方）与朱石宝（乙方）签订了《万发（三期）项目合作开发合同书》，合同约定：甲乙双方共同合作开发的项目暂定名为三期项目“水岸名居一帝景阁”，位于永州市零陵区前进街大米厂地段；甲方以土地和项目拆迁费不计成本入股，乙方以资金入股；项目除去成本后的受益分配：甲方占60%股份,乙方占40%股份，甲、乙双方按股份进行分红；工程由乙方全额垫资负责承建；施工单位的选择由乙方负责。2009年8月28日，朱石宝以其子朱栋林的名义挂靠原告永州市第五工程有限责任公司（乙方）与被告永州市永福房地产开发有限公司（甲方）签订了《前进街万发世纪商贸大厦建筑工程承包合同书》，合同约定：甲方将万发世纪商贸大厦建筑安装工程以包工包料形式承包给乙方；工程造价及结算:本工程采用按实结算办法，双方约定分别套用1999年《湖南省建筑工程估价表》、2002年《湖南省统一安装工程基价表》，只计算直接工程费，不计算其他费用，人工、工资调整、材料价格按永州市建设工程造价管理站发布同期价格调整，结算后的总单价现增加8%的综合费为结算价。2012年12月，该工程完工。被告永州市永福房地产开发有限公司已支付原告工程款27380080元。朱石宝于2019年10月24日去世，其子朱栋林以2018年8月13日朱石宝代其与被告永州市永福房地产开发有限公司签订的《工程结算书》为依据，结算工程款为31000000元，被告永州市永福房地产开发有限公司欠其工程款3619920元，诉之一审法院，要求一审法院依法判处。被告永州市永福房地产开发有限公司不认可欠原告的工程款，原告领取了17笔工程款25960000元、以工程款抵付购房款3444467元、领取购房款335000元、领取租金230267元、预支款结余228798.57元，即超领取工程款8697342.57元，多支取工程款8697342.57元，原告承建工程面积为20501.19平方米，按合同约定1000元/平方米计算，工程款为20501190元，原告多支取了工程款8697342.57元。原告对此计算不予认可，被告永州市永福房地产开发有限公司申请对原告所建工程进行造价鉴定，一审法院委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该公司出具了HXGL价鉴（2021）0402造价鉴定意见书，涉案工程造价按《前进街万发世纪商贸大厦建筑工程承包合同书》第三条约定的结算方式计算的总造价为25025343.04元。

一审法院认为，原告与被告永州市永福房地产开发有限公司签订的《前进街万发世纪商贸大厦建筑工程承包合同书》，是双方真实意思的表示，是合法、有效的，双方应全面履行该合同，该合同第三条约定了工程造价及结算，前进街万发世纪商贸大厦建筑应按该约定进行结算。经华新项目管理集团有限公司按合同书第三条约定对涉案工程进行了造价鉴定，总造价为25025343.04元，原告与被告永州市永福房地产开发有限公司共同认可原告已支取工程款27380080元，原告明显多支取了工程款，故对原告要求被告永州市永福房地产开发有限公司支付工程款4574920元及支付2018年9月13日起至上述工程款实际清偿之日止的利息的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。本案工程的实际承建者为朱石宝，而朱石宝与被告永州市永福房地产开发有限公司是涉案工程建设的合伙人，根据双方签订的《万发（三期）项目合作开发合同书》，被告永州市永福房地产开发有限公司要求原告返还多支取的8697342.57元，该款中包含了《万发（三期）项目合作开发合同书》中的双方相互应给付款项，故一审法院支持原告应返还被告永州市永福房地产开发有限公司2354736.96元（27380080元-25025343.04元），对被告永州市永福房地产开发有限公司要求原告支付资金占用期间利息的诉请，因原告的挂靠人即实际承建人朱石宝与被告永州市永福房地产开发有限公司没有结算，朱石宝从被告永州市永福房地产开发有限公司支取的款项包括了双方合作的应付款，故对被告永州市永福房地产开发有限公司此诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。本案审结后，朱石宝的权益继承人应尽快与被告永州市永福房地产开发有限公司就合作开发事项进行结算，维护自己的合法权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十九第(四)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告湖南省永州市第五工程有限责任公司的诉讼请求；二、原告湖南省永州市第五工程有限责任公司自本判决生效后三日内返还被告永州市永福房地产开发有限公司工程款2354736.96元；三、驳回被告永州市永福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39626元，反诉受理费36340.5元，鉴定费241500元，合计317466.5元，由原告湖南省永州市第五工程有限责任公司负担261142.5元，由被告永州市永福房地产开发有限公司负担56324元。

本院二审期间，第五工程公司向本院提交一份新证据，即永州市永福房地产有限公司与中国建设银行签订的《房屋租赁合同》，拟证明：1、出租房是永福公司，不是朱石宝；2、原判决对朱石宝2019年4月27日给建设银行的承诺书，是为了解决建设银行对永福公司、朱石宝产权纠纷的顾虑所写的，该租赁物是永福公司和朱石宝合作开发该栋房屋所分得的510房屋，没有办证，不能作为工程款计算；3、不能以承诺书否定永福公司与第五工程公司之间签订的工程结算书协议。

永福公司质证认为，真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。一审已经把租赁排除在本案审理范围之内，从合同本身来说，它的抬头出租房是永福公司，落款也由永福公司加盖公章，因此该份合同是合法有效的，不存在第五工程公司主张的所谓打消银行顾虑写承诺书的目的，而且该房屋租赁合同内容显示朱石宝也没有必要为了该租赁关系出具承诺书。该房屋出租的收益款一直由朱石宝一家收取，而且朱石宝多次提出要分公司财产，考虑到该房屋已经出租收益，我们同意将510房屋分给朱石宝。根据第五工程公司一审提交的证据1其认可的工程款是27422620元。

文桂花对第五工程公司提交的证据没有意见。

本院认证认为，对该证据的真实性、合法性予以采信，但该证据只能证明出租方是永福公司，不是朱石宝，不能达到第五工程公司的其他证明目的。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，永州市第五工程有限责任公司与永州市永福房地产开发有限公司于2009年8月28日签订《前进街万发世纪商贸大厦建筑工程承包合同书》，在一审查明的事实中，确认了朱石宝借用其子朱栋林的名义挂靠永州市第五工程有限责任公司施工，双方对此事实认定并未提出异议，朱石宝作为个人无施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，《前进街万发世纪商贸大厦建筑工程承包合同书》应属无效合同，一审判决认定合同有效错误，本院予以纠正。案涉承包合同书无效，合同当事人仍可以要求参考合同约定计算合同价款。本案中，双方签订的《前进街万发世纪商贸大厦建筑工程承包合同书》第三条明确约定工程造价及结算:本工程采用按实结算办法，双方约定分别套用1999年《湖南省建筑工程估价表》、2002年《湖南省统一安装工程基价表》，只计算直接工程费，不计算其他费用，人工、工资调整、材料价格按永州市建设工程造价管理站发布同期价格调整，结算后的总单价现增加8%的综合费为结算价。本案工程结算书是对施工人所有工程量的计算，但工程价款的支付，应当参照合同约定，不予计算其他费用。故一审法院依据华新项目管理集团有限公司出具的HXGL价鉴（2021）0402造价鉴定意见书确认工程价款为25025343.04元并无不当。

一审庭审中，第五工程公司举证证明永福公司已经支付的工程款为27380080元，永福公司质证认为对此金额双方无争议。故一审认定第五工程公司已经支取工程款27380080元并无不妥，二审中，第五工程公司和永福公司又主张此金额有误，本院不予支持。另鉴定机构在鉴定过程中已经对永福公司提出的项目措施费、机械价差等异议问题进行了回复。永福公司上诉主张多计算了项目措施费、机械价差共计1065828.96元无依据。

朱石宝是案涉工程的实际承建人，且与永福公司一起合作开发房地产，朱石宝已过世，为查明本案案情，一审法院追加其法定继承人文桂花为本案原审被告，并未违反法律规定。

综上，湖南省永州市第五工程有限责任公司、永州市永福房地产开发有限公司、文桂花的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实基本清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55169元，由永州市永福房地产开发有限公司负担15543元；湖南省永州市第五工程有限责任公司负担39626元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕伟文

审 判 员　彭样平

审 判 员　杨世清

二〇二二年三月三日

法官助理　李　婷

书 记 员　陈红华

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。