某某先与重庆锦绣园林艺术有限公司重庆市武隆某某农业发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容 重庆市第三中级人民法院 民事判决书 (2019)渝03民终1794号 上诉人(原审原告)：***，男，1975年7月14日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：***，重庆星空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆星空律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：重庆锦绣园林艺术有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇***73号3-3，统一社会信用代码91500112203294504G。 法定代表人：**，经理。 被上诉人(原审被告)：重庆市武隆***农业发展有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路60号，统一社会信用代码91500232681483916A。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1982年12月24日出生，汉族，该公司员工，住重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：**，女，1984年12月30日出生，汉族，该公司员工，住重庆市武隆区。 原审第三人：***，女，1947年1月27日出生，汉族，城镇居民，住重庆市涪陵区。 上诉人***因与被上诉人重庆锦绣园林艺术有限公司、重庆市武隆***农业发展有限公司，原审第三人***合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2018)渝0156民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人重庆市武隆***农业发展有限公司的委托诉讼代理人**、***参加了诉讼，重庆锦绣园林艺术有限公司、***经合法传唤（两次公告送达）未到庭参加庭询。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判由重庆锦绣园林艺术有限公司向***支付工程款633665.53元和退还保证金20万元，合计833665.53元及重庆市武隆***农业发展有限公司在欠付工程款和未退还保证金的范围内承担支付责任。事实和理由：一审法院认定***与重庆锦绣园林艺术有限公司没有合同关系是错误的。首先，***向一审法院提交了**出具的情况说明，该说明能充分证明，**将与重庆锦绣园林艺术有限公司签订的《**公司乌江绿化项目2011春季示范片造林工程责任承包合同》的权利义务全部转让给了***。其次，重庆锦绣园林艺术有限公司以实际行为对**将《承包合同》权利义务全部转让给***的事实予以认可。在一审庭审过程中，***提交了重庆市山田建筑有限责任公司出具的情况说明，该情况说明能证明重庆锦绣园林艺术有限公司应***的要求，将工程款支付到重庆市山田建筑有限责任公司，再由该公司支付给***。上述证据能充分证明，重庆锦绣园林艺术有限公司对**将合同权利义务全部转让给***是予以认可的。基于上述证据及证明的事实，***认为，其与重庆锦绣园林艺术有限公司形成合同关系，重庆锦绣园林艺术有限公司应当向***支付工程款项及退还保证金。按照一审法院认定该案不属于建设工程施工合同纠纷，但基于上述理由，重庆锦绣园林艺术有限公司也应当按照约定向***支付工程款项和退还保证金。 被上诉人重庆市武隆***农业发展有限公司辩称，重庆锦绣园林艺术有限公司在履行与我司签订的合同中严重违约，我公司并不欠重庆锦绣园林艺术有限公司费用，我司正在和重庆锦绣园林艺术有限公司协商。我公司已经按照合同约定把保证金退还给重庆锦绣园林艺术有限公司了。重庆锦绣园林艺术有限公司的问题我司不清楚。 被上诉人重庆锦绣园林艺术有限公司、原审第三人***未到庭答辩也未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：一、重庆锦绣园林艺术有限公司向***支付工程款633665.53元和退还保证金200000元，合计833665.53元及利息；二、重庆市武隆***农业发展有限公司在欠付工程款和未退还保证金的范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2011年4月10日，重庆市武隆***农业发展有限公司作为甲方与乙方重庆锦绣园林艺术有限公司就土坎镇规划所涉及造林绿化签订《施工合同》，合同约定：……二、种植**32299株、日本甜柿26916株，以实际打窝及栽植数量为准；……四、项目建设金额2007924元，**48元/株、日本甜柿17元/株，最终结算金额以实际打窝及栽植数量为准；……六、履约保证金200000元；……八、……(二)乙方施工结束后，甲方5月组织专业技术人员进行初验收，用1：1万地形图或GPS进行面积验收，成活率验收采取随机设置正方形样方，且样方总面积不得低于造林总面积的5%，在样方内调查栽植株数和成活株数，据此计算样方内造林成活率，并以此作为总造林面积的成活率，乙方造林成活率在95%以上（含本数）为合格；九、付款时间及比例：甲方根据本合同第八项第二款规定进行初验收，按以下原则有30个工作日内支付相应的资金给乙方。……（二）初验收成活率在95%（含本数）以上的，甲方支付合同总金额的60%给乙方，同时退还履约保证金；（三）至2011年秋季再次验收，成活率在95%（含本数）以上的，甲方支付至合同总金额的85%给乙方；（四）余下15%的资金待乙方在春季补植结束并经甲方验收合格后30个工作日内支付；……。2011年4月12日，重庆锦绣园林艺术有限公司作为甲方，**作为乙方，双方签订《承包合同》，双方就重庆市武隆***农业发展有限公司乌江绿化项目2011春季示范片造林工程项目达成协议：……二、本工程履约保证金由乙方支付到甲方，再由甲方负责把保证金汇入招标方，招标方退回保证金后七日内返还给乙方，乙方同时退还甲方所出具的收据；三、甲、乙双方按甲方工程项目管理办法组建项目管理班子并成立项目部，并发放经授权的项目章一枚。项目部由乙方全面负责管理，自负盈亏，并接受甲方对该工程的监督管理。因本项目前期测算的利润较低，故甲方仅按工程总造价的7.57%分取红利；双方还对其他事项进行了约定。后**将与重庆锦绣园林艺术有限公司所签订《承包合同》，转包给***。2012年8月7日，**向***出具《情况说明》载明：重庆锦绣园林艺术有限公司关于《武隆县2011年绿化乌江造林示范带项目》工程，我**与重庆锦绣园林艺术有限公司所签订的挂靠合作协议一事情况属实，但本工程具体实施行为人为：***，重庆市武隆县XX村人，身份证号5123261975XXXXXXXX，故本工程所发生的一切债权债务和工程款项的领取，全部由***负责，与**无关。**公司在***前来办理该项目相关事宜时给予方便。2012年1月9日，重庆市武隆***农业发展有限公司对***栽植的树苗进行自查验收，重庆锦绣园林艺术有限公司栽植**20597株、日本甜柿21476株，本次验收除成活率外，其他事项均达合同要求，***作为被检单位负责人签名确认。重庆市武隆***农业发展有限公司于2012年1月9日制作的《2011年春季乌江绿化示范带项目各标段2012年1月应支付明细表》载明：重庆锦绣园林艺术有限公司合同总额2007924元，验收合格金额1353748元，应支付金额60%为812248.8元，实际支付812248.8元。2012年1月13日，重庆市武隆***农业发展有限公司向重庆锦绣园林艺术有限公司转账支付工程款812000元；2012年1月19日，重庆市武隆***农业发展有限公司向重庆锦绣园林艺术有限公司转账支付保证金200000元；2012年7月3日，重庆市武隆***农业发展有限公司向重庆锦绣园林艺术有限公司转账支付绿化长江款项160000元。2015年2月3日，重庆市武隆***农业发展有限公司财务部制作的《绿化长江（锦绣公司）支付情况表》载明：工程结算款1353748元，支付情况2012年1月支付60%工程款812000元，2012年7月预付160000元，余款381748元；说明：1.2011年4月8日8套凭证交保证金20万元，2012年1月19日53套凭证退保证金20万元；2.所支付款项全部未开发票；3.该工程还未审计决算。2012年1月至2012年4月，重庆锦绣园林艺术有限公司向重庆市山田建筑有限责任公司转账943870元，***在重庆市山田建筑有限责任公司领取工程款943870元。2012年11月，武隆县林业局制作的《2011年绿化长江工程武隆县重点工程招标造林验收一览表》载明：重庆锦绣园林艺术有限公司承包的四标段除土坎镇关滩村17号小班的**柿子为基本合格外，其余的均为不合格，**成活率不足75%。2013年3月11日，重庆市武隆***农业发展有限公司复函重庆锦绣园林艺术有限公司，不同意该公司提出的终止2011年春季长江绿化项目土坎镇耕地造林任务，应继续履行合同约定。2013年3月22日，重庆市武隆***农业发展有限公司通知各标段中标企业，要求各标段中标企业按照合同约定，必须于3月25日前组织启动补植补造工作，力争4月上旬结束，以利于组织开展成活率验收，重庆锦绣园林艺术有限公司的代表人为***。2014年3月26日和4月5日，重庆锦绣园林艺术有限公司两次回复重庆市武隆***农业发展有限公司，称近三年未告知重庆锦绣园林艺术有限公司补植补造事宜，重庆锦绣园林艺术有限公司与***无法律关系，重庆市武隆***农业发展有限公司应当保证重庆锦绣园林艺术有限公司工作人员的人身和财产安全。 原审另查明，2014年4月5日，重庆市武隆***农业发展有限公司与武隆县拓成生态农业开发有限公司达成《补植补造劳务协议》，重庆市武隆***农业发展有限公司将原重庆锦绣园林艺术有限公司承包的土坎镇约554亩土地的树苗补植补造业务承包给武隆县拓成生态农业开发有限公司。**于2014年4月8日死亡，***为**的母亲。 一审法院认为依法成立的合同应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国森林法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事森林、**的培育种植、采伐利用和森林、**、林地的经营管理活动，都必须遵守本法。”第五条规定“林业建设实行以营林为基础，普遍护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。”《中华人民共和国森林法实施条例》第二十五条规定“植树造林应当遵守造林技术规程，实行科学造林，提高**的成活率。”《国家林业局造林质量管理暂行办法》第三十二条规定“推行造林工程项目招投标制度或技术承包责任制度。国家单项投资在50万元以上的种子或基础设施等建设项目，实行招投标；推行有资质的造林专业队承包造林；……。”第三十三条规定“造林专业队的资质条件根据承担工程量的大小分别由省、地、县级林业行政主管部门按以下条件及有关规定进行审查认定，并实行年审制度。造林专业队必须具备以下基本条件：……。”重庆市武隆***农业发展有限公司将武隆县土坎镇关滩村四标段的树苗种植工程承包给重庆锦绣园林艺术有限公司，以及重庆锦绣园林艺术有限公司将该工程承包给**、**又将该工程转包给***，前述三项合同关系是当事人的真实意思表示，虽然违背《国家林业局造林质量管理暂行办法》，但《国家林业局造林质量管理暂行办法》属于部门规章，他们之间的合同并没有违背法律和行政法规关于合同效力性的禁止性规定，而且该项目工程也不属于建筑法的调整范围，故重庆市武隆***农业发展有限公司与重庆锦绣园林艺术有限公司、重庆锦绣园林艺术有限公司与**、**与***之间的合同属于有效的合同，对合同双方当事人具有法律约束力。因此，***在本案中不属于《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人**。依据合同的相对性原则，***即使作为树苗的实际种植人，其突破合同的相对性原则要求重庆市武隆***农业发展有限公司、重庆锦绣园林艺术有限公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定承担合同责任于法无据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。并决定一审案件受理费12136.66元，由***负担。。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***举示《重庆市国家税务局代开普通发票申请表》、《发票》、重庆锦绣园林艺术有限公司出具的《证明》拟证明：2011年春乌江项目重庆锦绣园林艺术有限公司在***处购买**，价值是20万元。以及**将权利义务转让给***是经得重庆锦绣园林艺术有限公司同意的，重庆锦绣园林艺术有限公司和***形成了合同关系。重庆市武隆***农业发展有限公司对该证据的质证意见是：对证据真实性、合法性没有异议，但是我司是通过公开招标确定的重庆锦绣园林艺术有限公司，他们违规发包给别人与我司没有关联性。本院审查认为，***举示的上述证据跟本案有一定关联性，但证明目的应结合其他证据综合认定。双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据***上诉请求的事实理由以及重庆市武隆***农业发展有限公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：1、本案三方当事人之间的法律关系及具体性质。2、重庆锦绣园林艺术有限公司是否应当支付***工程款以及退还保证金。3、重庆市武隆***农业发展有限公司是否存在欠付工程款的情况，是否应该在本案中承担责任。对此，本院评析如下： 关于争议焦点一：关于涉案合同的效力问题。根据我国住房与城乡建设部颁布的《园林绿化工程建设管理规定》规定，园林绿化工程是指新建、改建、扩建公园绿地、防护绿地、广场用地、附属绿地、区域绿地，以及对城市生态和景观影响较大建设项目的配套绿化，主要包括园林绿化植物栽植、地形整理、园林设备安装等涵盖园林建筑工程在内的环境建设工程，涉及基础设施建设、土方、理水、绿化内容等；实施绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规。本案中，重庆市武隆***农业发展有限公司通过招投标将涉案武隆县土坎镇关滩村四标段发包给具有市政公用工程施工总承包资质的重庆锦绣园林艺术有限公司承包，双方签订《施工合同》，重庆锦绣园林艺术有限公司在没有履行任何合同权利义务的情况下，将工程转包给**个人承包，**再将其承包的部分工程分包给***个人承包，***为没有任何施工资质的个人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，重庆锦绣园林艺术有限公司将涉案工程非法转包给**、***的行为无效。 关于争议焦点二：在涉案工程的建设中，重庆市武隆***农业发展有限公司是建设单位，重庆锦绣园林艺术有限公司是施工单位，**是违法转包人，***是实际施工人。从工程承接的过程、内部约定的权利义务、重庆市武隆***农业发展有限公司的付款情况、重庆锦绣园林艺术有限公司在工程施工中发挥的作用等情况来看，应当认定系**挂靠重庆锦绣园林艺术有限公司承接涉案工程，**与重庆锦绣园林艺术有限公司之间为挂靠关系。***与**之间为违法转包关系。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，重庆锦绣园林艺术有限公司与**建立了合同关系，而***并未举示足够的证据证明其与重庆锦绣园林艺术有限公司之间建立了合同关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，***与重庆锦绣园林艺术有限公司之间并无合同关系，双方不是合同相对方。根据合同相对性原则，***只能向**主张工程款。故，***要求重庆锦绣园林艺术有限公司付款并无法律约束力，于法无据，不予支持。一审法院认定重庆锦绣园林艺术有限公司不承担向***支付相关工程费用，并无不当。 关于争议焦点三：因***与重庆市武隆***农业发展有限公司之间没有合同关系，且没有证据证明重庆市武隆***农业发展有限公司欠付重庆锦绣园林艺术有限公司工程款，其请求重庆市武隆***农业发展有限公司在欠付工程款范围内承担责任，不予支持。 故，根据法律规定，***作为实际施工人，有权要求按照合同约定支付工程款。关于付款主体，因***以自己的名义与**订立的合同，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，应当向**主***。因**已经死亡，所以其可以向**的继承人主***。如果**的继承人怠于行使其到期债权的，***可以依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条之规定，行使代位追偿权，向重庆锦绣园林艺术有限公司主***。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12136.66元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年六月二十四日 法官助理*** 书记员敖艳