某某先与重庆市武隆某某农业发展有限公司、重庆锦绣园林艺术有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市武隆区人民法院 民事判决书 (2018)渝0156民初1234号 原告：***，男，1975年7月14日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：***，重庆星空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆星空律师事务所律师。 被告：重庆锦绣园林艺术有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇***73号3-3，统一社会信用代码91500112203294504G。 法定代表人：**，该公司经理。 被告：重庆市武隆***农业发展有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路60号，统一社会信用代码91500232681483916A。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 第三人：***，女，1947年1月27日出生，汉族，城镇居民，住重庆市涪陵区。 原告***诉被告重庆锦绣园林艺术有限公司（以下简称锦绣公司）、被告重庆市武隆***农业发展有限公司（以下***宇公司）合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后,被告锦绣公司在答辩期内以锦绣公司住所地在重庆市渝北区，本案应由渝北区人民法院管辖为由提出管辖权异议。本院经审查后，作出(2018)渝0156民初1234号民事裁定，裁定驳回锦绣公司的管辖权异议请求。本案依法适用简易程序审理，后因本案案情复杂，转为普通程序。在审理过程中，因***与本案有法律上之利害关系，本院依法通知***作为第三人参加诉讼。本案于2018年8月3日、2019年5月27日公开开庭进行了审理，第一次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人***和***、被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告锦锈公司经传票传唤未到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告***的诉讼代理人***、被告**公司的委托诉讼代理人***和***到庭参加诉讼，被告锦锈公司、第三人***经公告送达诉讼副本、开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、锦锈公司向***支付工程款633665.53元和退还保证金200000元，合计833665.53元及利息；二、**公司在欠付工程款和未退还保证金的范围内承担支付责任。事实和理由：2011年4月10日，**公司（甲方）与锦绣公司（乙方）签订《武隆县2011年春季乌江绿化示范带造林项目施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定：1.建设地点及面积为XX镇规划的耕地和退耕地554.1亩；2.种植**32299株、日本甜柿26916株；3.**48元/株，日本甜柿17株，项目建设金额2007924元；4.履约保证金200000元；5.初次验收成活率在95%以上的，甲方支付合同总金额的60%给乙方，同时无息退还履约保证金；6.2011年秋季再次验收，成活率在95%以上的，甲方支付合同总金额的85%给乙方，余下15%的资金待乙方在2012年春季补植结束并经甲方验收合格后30个工作日内支付。2011年4月12日，锦绣公司与**签订《乌江绿化项目2011春季示范片造林工程责任承包合同》（以下简称《承包合同》），约定锦绣公司按工程总造价的7.57%分取红利。后**与***达成协议，**将该工程整体转包给***，***以锦绣公司名义向**公司支付履约保证金200000元。***遂进场施工。2012年1月9日，**公司对乌江绿化工程进行2011年度秋季抽检验收，工程达到合同要求。**公司向锦绣公司支付工程款960000元，锦绣公司又向***支付工程款943870元。此后***多次追索工程款未果。锦绣公司违法将工程分包给**，**又转包***，该合同无效。因此，***作为该工程的实际施工人，其工程已经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条的规定，请求人民法院支持***的诉讼请求。 被告锦绣公司未提交答辩意见。 被告**公司辩称，本案不属于建设工程施工合同，只是绿化工程，**公司与***没有合同关系或法律关系，**公司的被告主体资格不适格。即使属于建设工程合同，但锦绣公司在两次给**公司的回复中均称***不是该工程的实际施工人。锦绣公司拒不补植补造树苗，绿化不达标，工程尚未验收，双方也没有进行合同结算。而且**公司已向锦绣公司支付履约保证金200000元。*****的诉讼请求已过诉讼时效，请求人民法院驳回对**公司的诉讼请求。 第三人***未陈述意见。 经审理查明，2011年4月10日，**公司作为甲方与乙方锦绣公司就XX镇规划所涉及造林绿化签订《施工合同》，合同约定：……二、种植**32299株、日本甜柿26916株，以实际打窝及栽植数量为准；……四、项目建设金额2007924元，**48元/株、日本甜柿17元/株，最终结算金额以实际打窝及栽植数量为准；……六、履约保证金200000元；……八、……（二）乙方施工结束后，甲方5月组织专业技术人员进行初验收，用1：1万地形图或GPS进行面积验收，成活率验收采取随机设置正方形样方，且样方总面积不得低于造林总面积的5%，在样方内调查栽植株数和成活株数，据此计算样方内造林成活率，并以此作为总造林面积的成活率，乙方造林成活率在95%以上（含本数）为合格；九、付款时间及比例：甲方根据本合同第八项第二款规定进行初验收，按以下原则有30个工作日内支付相应的资金给乙方。……（二）初验收成活率在95%（含本数）以上的，甲方支付合同总金额的60%给乙方，同时退还履约保证金；（三）至2011年秋季再次验收，成活率在95%（含本数）以上的，甲方支付至合同总金额的85%给乙方；（四）余下15%的资金待乙方在春季补植结束并经甲方验收合格后30个工作日内支付；……。 2011年4月12日，锦绣公司作为甲方，**作为乙方，双方签订《承包合同》，双方就**公司乌江绿化项目2011春季示范片造林工程项目达成协议：……二、本工程履约保证金由乙方支付到甲方，再由甲方负责把保证金汇入招标方，招标方退回保证金后七日内返还给乙方，乙方同时退还甲方所出具的收据；三、甲、乙双方按甲方工程项目管理办法组建项目管理班子并成立项目部，并发放经授权的项目章一枚。项目部由乙方全面负责管理，自负盈亏，并接受甲方对该工程的监督管理。因本项目前期测算的利润较低，故甲方仅按工程总造价的7.57%分取红利；双方还对其他事项进行了约定。后**将与锦绣公司所签订《承包合同》，转包给***。2012年8月7日，**向***出具《情况说明》载明：锦绣公司关于《武隆县2011年绿化乌江造林示范带项目》工程，我**与锦绣公司所签订的挂靠合作协议一事情况属实，但本工程具体实施行为人为：***，重庆市武隆县和顺镇核桃坪村人，身份证号512326XXXXXXX，故本工程所发生的一切债权债务和工程款项的领取，全部由***负责，与**无关。**公司在***前来办理该项目相关事宜时给予方便。 2012年1月9日，**公司对***栽植的树苗进行自查验收，锦绣公司栽植**20597株、日本甜柿21476株，本次验收除成活率外，其他事项均达合同要求，***作为被检单位负责人签名确认。**公司于2012年1月9日制作的《2011年春季乌江绿化示范带项目各标段2012年1月应支付明细表》载明：锦绣公司合同总额2007924元，验收合格金额1353748元，应支付金额60%为812248.8元，实际支付812248.8元。2012年1月13日，**公司向锦绣公司转账支付工程款812000元；2012年1月19日，**公司向锦绣公司转账支付保证金200000元；2012年7月3日，**公司向锦绣公司转账支付绿化长江款项160000元。2015年2月3日，**公司财务部制作的《绿化长江（锦绣公司）支付情况表》载明：工程结算款1353748元，支付情况2012年1月支付60%工程款812000元，2012年7月预付160000元，余款381748元；说明：1.2011年4月8日8套凭证交保证金20万元，2012年1月19日53套凭证退保证金20万元；2.所支付款项全部未开发票；3.该工程还未审计决算。2012年1月至2012年4月，锦绣公司向重庆市山田建筑有限责任公司（以下简称山田公司）转账943870元，***在山田公司领取工程款943870元。 2012年11月，武隆县林业局制作的《2011年绿化长江工程武隆县重点工程招标造林验收一览表》载明：锦绣公司承包的四标段除XX镇XX村X号小班的**柿子为基本合格外，其余的均为不合格，苗木成活率不足75%。 2013年3月11日，**公司复函锦绣公司，不同意锦绣公司提出的终止2011年春季长江绿化项目XX镇耕地造林任务，应继续履行合同约定。2013年3月22日，**公司通知各标段中标企业，要求各标段中标企业按照合同约定，必须于3月25日前组织启动补植补造工作，力争4月上旬结束，以利于组织开展成活率验收，锦绣公司的代表人为***。 2014年3月26日和4月5日，锦绣公司两次回复**公司，称近三年未告知锦绣公司补植补造事宜，锦绣公司与***无法律关系，**公司应当保证锦绣公司工作人员的人身和财产安全。 另查明，2014年4月5日，**公司与武隆县拓成生态农业开发有限公司（以下简称拓成公司）达成《补植补造劳务协议》，**公司将原锦绣公司承包的XX镇约554亩土地的树苗补植补造业务承包给拓成公司。**于2014年4月8日死亡，***为**的母亲。 上述事实，由当事人陈述，***举证的《施工合同书》、《承包合同书》、《履约责任承诺书》、**出具的《情况证明》、证明、《自查验收表》、山田公司的《情况说明》、《2011年春季乌江绿化示范带项目各标段2012年1月应支付明细表》、《绿化长江（锦绣公司）支付情况表》、银行转账凭证、证人***、***和***的部分证言，**公司举证的公司请求文件、武隆县林业局文件和验收表、锦绣公司和**公司的复函及回函、《补造劳务协议》和《种苗购销协议》等证据收集在案为凭，上述证据经开庭质证审查，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，依法成立的合同应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国森林法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事森林、**的培育种植、采伐利用和森林、**、林地的经营管理活动，都必须遵守本法。”第五条规定“林业建设实行以营林为基础，普遍护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。”《中华人民共和国森林法实施条例》第二十五条规定“植树造林应当遵守造林技术规程，实行科学造林，提高**的成活率。”《国家林业局造林质量管理暂行办法》第三十二条规定“推行造林工程项目招投标制度或技术承包责任制度。国家单项投资在50万元以上的种子或基础设施等建设项目，实行招投标；推行有资质的造林专业队承包造林；……。”第三十三条规定“造林专业队的资质条件根据承担工程量的大小分别由省、地、县级林业行政主管部门按以下条件及有关规定进行审查认定，并实行年审制度。造林专业队必须具备以下基本条件：……。”**公司将武隆县XX镇XX村四标段的树苗种植工程承包给锦绣公司，以及锦绣公司将该工程承包给**、**又将该工程转包给***，前述三项合同关系是当事人的真实意思表示，虽然违背《国家林业局造林质量管理暂行办法》，但《国家林业局造林质量管理暂行办法》属于部门规章，他们之间的合同并没有违背法律和行政法规关于合同效力性的禁止性规定，而且该项目工程也不属于建筑法的调整范围，故**公司与锦绣公司、锦绣公司与**、**与***之间的合同属于有效的合同，对合同双方当事人具有法律约束力。因此，***在本案中不属于《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人**。依据合同的相对性原则，***即使作为树苗的实际种植人，其突破合同的相对性原则要求**公司、锦绣公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定承担合同责任于法无据。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回***的诉讼请求。 案件受理费12136.66元（***已预交），由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年六月十日 法官助理*** 书记员***