某某与某某、某某、湖南省正昌建筑工程有限公司、湖南创发集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘11民终2598号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月6日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：巩朝纲，湖南正赢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月13日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：周毅，湖南君义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月13日出生，汉族，住湖南省祁东县。

被上诉人（原审被告）：湖南省正昌建筑工程有限公司，住所地湖南省祁阳县白水镇湘泉路**。

法定代表人：向飞，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：湖南创发集团有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区创发城**17A。

法定代表人：王迪，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、***、湖南省正昌建筑工程有限公司（以下简称正昌公司）、湖南创发集团有限公司（以下简称创发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初704号民事判决，并依法改判由被上诉人***、湖南省正昌建筑工程有限公司承担全部赔偿责任；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人***之间不存在雇佣关系，一审法院认定“上诉人收取2%-3%的代表费”与事实不符。上诉人与***之间没有承包关系，原审判决认定事实和适用法律上均存在明显错误。二、上诉人也没说过是雇佣被上诉人***做事，在劳务报酬分配上也是与其他人平均分配，上诉人并没有从中多拿一分钱好处，不符合雇佣关系的特征。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。二、各赔偿主体按照比例承担责任不影响被上诉人***的权利，请求二审法院依法进行判决。

***辩称，一、答辩人在本案涉案工程中将从正昌公司承包的部分工程以固定单价形式分包给上诉人，上诉人负责提供劳动工具及组织人员施工，按照每立方米单价结算，答辩人与上诉人之间不存在控制、支配或从属关系，不属于雇佣关系，而是分包关系。二、上诉人分包工程后，组织相关人员进场施工，施工人员由上诉人计算工时和发放工资，***是其中一名施工人员，其工资和工作安排均受上诉人管理和支配，因此上诉人与***之间形成雇佣关系。三、上诉人与***之间是否都从事泥工工作，互相之间是否经常会介绍业务，都不能否认上诉人与***在本案中的雇佣关系。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告共同赔偿原告各项经济损失171383.5元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2016年7月14日，被告正昌公司承建了被告创发公司位于永州市零陵区潇水中路与徐家井路交汇处的创发城·零陵郡项目工程。被告***以180元/立方米的价格从正昌公司处承包了该项目室内砌体工程。***将该项目7、8栋2、3层的砌体工程发包给***。2019年5月份，***喊曾与他一起做事的包括原告在内的7、8人来做剩下的砌墙扫尾工程，双方口头约定：由***提供铲子、砂浆桶等工具，按点工算工资，若点工工资超过250元/天，就收取2%-3%的带班费。5月30日，原告在做工时不慎踩空从脚手架上摔下受伤，随后被送往永州市中心医院住院治疗29天，住院期间被告***垫付了全部的医药费26880元。原告出院后，委托永州市柳子司法鉴定所对其伤势进行了鉴定，鉴定意见为：1、左跟骨粉碎性骨折畸形愈合：1.1根据《人体损伤致残程度分级》属十级伤残；2.2根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》属九级伤残；2、前期医疗费参考医用的医疗发票；出院后继续诊疗费1500元，后期需取内固定物手术费8000元；误工240日，护理60日，营养90日。原告方的经济损失，经该院核算如下：1、医疗费26880元；2、误工费35431.89元（53886元/年÷365元/年×240天）；3、护理费8857.97元（53886元/年÷365元/年×60天）；4、残疾赔偿金73396元（36698元/年×20年×10%）；5、精神损害抚慰金5000元；6、被扶养人生活费39787.65元（其中原告之父唐天红10176.8元，原告之母王社英10812.85元，原告之子王某乙7519.2元，原告之女王某某11278.8元）；7、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）；8、交通费酌定500元；9、营养费2700元（30元/天×90天）；10、鉴定费1800元；11、后期治疗费9800元。以上费用共计205303.51元。原告申请零陵区徐家井办事处人民调解委员会对此事进行调解未果，遂诉至该院，请求判如所请。另查明，原告***父母共生育了二子，其父亲生于1955年8月16日，母亲生于1956年5月18日。***生育了二个小孩，其子王某乙生于2007年11月18日，其女儿王某某生于2011年2月12日，***妻子吴二妹在家照顾小孩。

一审法院认为，本案的争议焦点是原告在从事雇佣活动中遭受人身损害所造成的损失由谁承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动在遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，正昌公司作为发包方，未能谨慎地选任具有相应资质和安全生产条件的承包人，将砌墙工程转包给***个人，***再将砌墙工程转包给***个人，均存在选任过错，应与雇主承担连带赔偿责任；被告***作为原告***的直接雇主，对于雇员着解放鞋上脚手架的行为未加制止，且未给雇员发放安全帽等安全保障设施，未尽安全管理义务而导致雇员受伤，应承担主要的过错责任，对原告的经济损失承担主要赔偿责任；原告***未佩戴安全保护设施、着不适宜爬高的解放鞋上脚手架，从而导致自身从高处坠落受伤致残，自身未尽安全注意义务，应自负一定的过错责任。考虑到双方各自在本案中的过错程度以及对于事故发生的原因力大小，原告与被告***、***、正昌公司之间按3：7的比例分责为宜，但***、***、正昌公司内部之间按3:4:3的比例分责。被告***已垫付的医药费26880元应予抵扣。被告创发公司将工程发包给具有建筑资质和安全生产条件的被告正昌公司，且与原告之间不存在雇佣关系，不存在选任过错，不应承担赔偿责任。因此对原告对被告创发公司的诉请，该院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告***伤后的经济损失205303.51元，由被告***负责赔偿70%，即143712.46元，此款限在本判决生效后十日内一次性付清，其余30%，即61591.05元，由原告***自负；二、被告湖南省正昌建筑工程有限公司、***对上述第一项被告***应负担的义务承担连带赔偿责任（被告***、***、湖南省正昌建筑工程有限公司内部之间可按3:4:3的比例分担）；三、驳回原告***对被告湖南创发集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3740元，减半收取1870元，由原告承担560元，被告***、***、被告湖南省正昌建筑工程有限公司负担1310元。

本案二审期间，***向法庭提交以下证据：证据一、证明，拟证明：1.上诉人***与其他人一样同工同酬，并未从中获得好处。2.原审认定***收取2%-3%的代班费存在错误。3.上诉人***与被上诉人***之间不存在雇佣关系。证据二、报酬领取记录，拟证明：1.被上诉人***的劳动报酬由上诉人***从***处领取后按照同工同酬的原则发放给被上诉人，上诉人只是代领，被上诉人***并未从上诉人处领取劳动报酬。2.上诉人***与被上诉人***之间不存在雇佣关系。证据三、证人范景中、张宝国、文顺华出庭作证。拟证明：***没有在工程中多拿钱，***和其他人都是受雇于***。

***质证认为：证据一、属于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭的不应当作为证据使用。证据二的报酬真实性没有异议，关联性有异议，上诉人在从事劳务过程当中，结算之前提前支取的，不是最终的报酬结算。对三位证人说的内容，相互之间有矛盾之处，不足以证实上诉人与被上诉人及证人之间是平均分配的事实。

本院认证认为，关于上诉人提交的证据一及出庭的证人证言，不能达到其证明目的，对于其证明目的，本院不予采信。对于证据二的真实性，其他当事人没有异议，本院予以采信。

二审法院查明的事实与一审法院查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。

本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是：***与***之间的法律关系。

一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。上诉人在一审庭审中自认收取了2%-3%的代班费，现上诉人在上诉状中陈述这个与事实不符，一审认定错误，上诉人属于要求撤销自认，被上诉人未同意上诉人撤销自认，上诉人也未提交证据证实存在胁迫或者重大误解情形，对于上诉人提出未收取2%-3%的代班费的上诉理由，本院不予支持。

二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，正昌公司作为发包方将砌墙工程转包给***，***再将部分砌墙工程转包给***，双方约定以固定单价结算，***喊***等人一起砌墙，***收取代班费，然后提供工具并算好工资发放给***，***与***之间形成了雇佣关系，正昌公司明知***没有从事建筑工程相应的资质和安全生产条件，仍将部分砌墙工程发包给***，***明知***没有从事建筑工程相应的资质和安全生产条件，仍将部分砌墙工程发包给***，正昌公司、***均具有选任上的过失，应承担相应的赔偿责任，一审法院依据各方之间的法律关系对本案责任承担进行划分，符合法律规定，上诉人提出其与***之间不属于雇佣关系的上诉理由，证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3174元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐向东

审 判 员　刘久平

审 判 员　周文静

二〇二〇年十二月七日

法官助理　陈　楠

书 记 员　陈奕静