***、**新与***、湖南顺天建设集团有限公司等二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘31民终650号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月5日出生，住湖南省平江县。 上诉人（原审被告）：**新，男，1990年1月11日出生，住湖南省平江县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖南知来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月4日出生，住湖南省永顺县。 委托诉讼代理人：**，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：湖南顺天建设集团有限公司，住所：湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区20栋。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1986年5月18日出生，住湖南省安化县，系该公司员工。 原审被告：***，男，1969年12月12日出生，住湖南省凤凰县。 上诉人***、**新因与被上诉人***、湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2022）湘3123民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***、**新上诉请求：请求依法撤销凤凰县人民法院（2022）湘3123民初884号民事判决，改判上诉人不承担责任。事实及理由：（一）***受顺天公司委托在案涉工程中从事项目管理系职务行为。首先，***不是顺天公司的员工，双方无劳动合同关系，从***提交的《凤凰县芙蓉学校施工项目PC预制混凝土构件采购合同》《商品混凝土购买合同》签章来看，***作为顺天公司委托代表人签订的上述合同系职务行为。其次，案涉工程系凤凰县芙蓉学校施工项目组成部分，同时案涉房建工程施工至2/3时，***由于其他原因退出项目管理。一审庭审查明，桩基工程款由***与***进行结算，顺天公司凭结算单支付案涉工程款。第三，保证金是以顺天公司名义收取，该笔款项是否进入顺天公司对公账户不影响表见代理成立。故***以顺天公司名义收取的凤凰芙蓉学校桩基工程进场保证金理应由顺天公司承担。（二）**新不是本案适格被告。根据**新提供的聘用协议，可以证明其与***之间系雇佣关系，虽然**新在保证金收款人处签名捺印，但所收款项***均用于案涉工程，**新并未据为己有。同时在张*、**利诉***合同纠纷一案中查明与顺天公司存在委托管理关系的是***而不是**新，故**新与本案处理结果无法律上的利害关系。综上，一审判决***、**新返还***35万元，缺乏事实依据和法律依据。 顺天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。首先，***向***收取“保证金”的行为并非职务行为。无论***是否参与了案涉项目的前期工作，无论是否在《凤凰县芙蓉学校施工项目PC预制混凝土构件采购合同》《商品混凝土购买合同》上签字，均与本案中***个人向***收取“保证金”无关。“保证金”系***汇至***个人名下账户。顺天公司从未曾收到过“保证金”，更未曾授权***收取“保证金”，而且***非顺天公司的员工，故其收取“保证金”的行为系个人行为，不是职务行为。其次，***收取上述款项的行为不构成表见代理。***与***签订的《劳务协议书》为无效合同，自始无法律约束力，协议未以顺天公司名义签订，***在签字前也未提出异议，也未要求***出具相应的授权委托书，即表明***认可与其存在合同关系的系***个人，而不是顺天公司。***将保证金付至个人名下账户，不向顺天公司追认，主观上存在过错。***在***支付保证金时没有任何理由相信***有权代表或代理顺天公司做出民事行为，***的行为不构成表见代理。 ***辩称，***、**新、***三人为合伙关系，***是从三人手中承揽的案涉工程，保证金也是交到三个人的手中，应当由三人退还。 ***向凤凰县人民法院起诉，诉讼请求为：（一）判令被告***、**新、***返还原告工程保证金500,000元及利息（利息以500,000元为基数，按银行年利率6%计算从2019年7月24日起至实际清偿之日止）；（二）判令被告承担本案诉讼费用。 凤凰县人民法院一审认定事实：第三人湖南顺天公司认可被告***曾参与了湖南顺天公司承建的凤凰县芙蓉学校建设项目工程的前期工作。因被告***未能按第三人要求提供相应担保，故双方未能签订承包合同。2019年8月被告***便退出了该项目。2019年7月19日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订了《劳务协议书》，就凤凰县芙蓉学校的桩基础工程双方约定了工程地点、合同单价及工程款结算、工程款支付、退还押金等事项。同日，被告***、**新向原告出具保证金收条：“今收到***凤凰芙蓉学校桩基工程进场保证金500000元，收款人：***、**新，顺天建筑有限公司农行账号：6228********等”。2019年7月21日至24日期间，原告***向上述账号转账共计27万元。上述农业银行账号（6228********）系被告**新名下的账户。庭审中，被告***、**新认可收到了35万元保证金。2019年7月22日，原告向被告***账户转账共计10万元。一审法院认为，被告***与原告***签订的《劳务协议书》，该协议虽是***、***的真实意思表示，但因二人不具备相关资质，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该协议为无效合同。虽该协议无效，但根据已查明的事实，原告已按照约定将保证金汇入了被告***、**新的指定账户，且原告已按该约定进行了施工，该工程已完工并已实际投入使用，现被告***、**新应当将保证金返还给原告。原告***主张被告***、**新、***返还其工程保证金50万元。经庭审查明，原告提供了其向被告***、**新转账27万元，向被告***转账10万元的证据，并称现金支付了5万元。而被告***、**新认可收到35万元保证金。原告提供的证据与其主张的金额相差较大，其亦未向本院提交其他确实充分有效的证据证明其主张的内容，且原告向***转账10万元的行为，就根据原告提供的有效证据及结合本院查明的事实，没有与本案产生关联性。原告***应承担举证不能的法律后果，故本院对要求被告***、**新返还35万元保证金的诉请予以支持，对超过的部分保证金及要求***返还保证金的诉请不予支持；原告要求被告***、**新向其支付利息的诉讼请求，因协议无效，于法无据，本院不予支持。被告***、**新称***作为第三人湖南顺天公司的委托代表人签订上述协议，系职务行为及**新与***之间系雇佣关系，不是本案适格被告的抗辩理由，因其未向本院提交确实充分有效的证据证明其抗辩的内容，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、被告***、**新于本判决生效后十五日内返还原告***工程保证金350000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告***、**新承担6160元，原告***承担2640元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**新提交了一组证据，即1.**新的个人活期账户交易明细；2.**新向***的转账记录；3.***的个人活期账户交易明细；4.**新向***的转账记录；5.**新向***的转账记录；6.**新支付钢材款的微信转账记录；7.中国银行交易流水明细清单；8.客户回执。拟证明**新与湖南顺天公司凤凰分公司存在劳动关系，**新收取保证金的行为系职务行为，不应承担支付责任。被上诉人顺天公司质证称，对于**新个人活期账户交易明细的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，顺天公司向**新支付工资不能证明**新与顺天公司存在劳动合同关系，也不能证明有权代表顺天公司收取保证金，且**新一审时向法院提交了聘用协议，证明其受***雇佣，其收保证金的行为系代表***，与顺天公司无关。对***的个人活期账户交易明细的真实性、合法性无异议，关联性有异议，顺天公司向***支付工资不能证明***与顺天公司存在劳动合同关系，也不能证明有权代表顺天公司收取保证金。对于**新向***、***、***的微信转账记录的三性均有异议，**新向***、***、***转账缘由顺天公司不知情，也未参与。对于**新微信支付钢材款转账记录的三性均有异议，其转账缘由顺天公司不知情，也未参与，系另一法律关系，与本案无关。对于中国银行交易流水明细清单的真实性、合法性不清楚，该行为与顺天公司无关。对于**新通过银行向供应商转账10万元的真实性、合法性不清楚，关联系有异议，顺天公司与收款人**新无债权债务关系，该款项属于另一法律关系，与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人**新提交的证据不能达到其证明目的，本院不予认定。 经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据上诉人的请求和理由，本案的争议焦点为***、**新是否应承担退还保证金的责任，即***收取保证金的行为是否为职务行为，**新与***之间是否为雇佣关系。首先，关于***收取保证金的行为是否为职务行为的问题。***主张其收取保证金的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，认定表见代理应具备以下几个必备要素:1.行为人无代理权；2.交易相对人有理由相信行为人拥有代理权；3.交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事行为；4.无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。只有同时满足以上四个要素时，才能认定为表见代理。本案中，***将保证金转至**新的账户，且《保证金》收款人为***、**新，***、**新收取保证金的行为并不符合代理行为的表面特征，且***在二审审理时自认为实际施工人，故***收取保证金的行为并不构成表见代理，其主张为职务行为不能成立。其次，关于**新与***之间是否为雇佣关系的问题。经审理查明，**新在一审时提交一份《聘用协议》证明其与***之间为雇佣关系，又在二审审理期间提交一份《个人活期账户交易明细》证明其与顺天公司凤凰分公司存在劳动关系，两者存在矛盾，且其未提交缴纳社保等证据予以佐证，故应承担举证不能的责任，**新主张其与***之间为雇佣关系不能成立，本院不予支持。综上，***、**新认可收到35万元的保证金，但未提交证据证明将保证金用于项目建设或已将该款项转至顺天公司账户，故一审判决认定***、**新为退还保证金的责任主体并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、**新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人***、**新负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　伟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二十六日 书记员　舒　丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。