上海东方教具有限公司
（2021）京行终5553号上海东方教具有限公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷二审行政判决书（终稿）
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终5553号
上诉人（原审原告）：上海东方教具有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：季祥义，董事长。
委托诉讼代理人：金飒，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：马静雯，国家知识产权局审查员。
上诉人上海东方教具有限公司（简称东方公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初14265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：东方公司。
2.申请号：39780514。
3.申请日期：2019年7月19日。
4.标志：
5.指定使用服务（第42类，类似群4217）：室内设计。
待删服务（第42类，类似群4209；4220）：科学实验室服务；科学研究；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件出租；计算机软件维护；计算机软件维护和升级（统称复审服务）。
二、引证商标二
1.注册人：海华科技股份有限公司。
2.注册号：11136277。
3.申请日期：2012年6月29日。
4.专用期限至：2023年11月20日。
4.标志：
5.核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：技术研究；研究与开发（替他人）；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机硬件设计和开发咨询；计算机系统分析；计算机系统设计；计算机软件咨询。
三、被诉决定：商评字[2020]第215818号《关于第39780514号“LABOX”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年8月17日。
被诉决定认定：第5240431号“LABOX”商标（简称引证商标一）经撤销决定予以撤销，该决定尚未生效，为在先有效注册商标。诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，以诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，决定：初步审定诉争商标在第42类“室内设计”服务上的注册申请；驳回诉争商标在第42类复审服务上的注册申请。
东方公司不服《商标部分驳回通知书》，于2020年2月25日向国家知识产权局提出复审申请。
东方公司提起行政诉讼后，引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册，该撤销决定已生效，国家知识产权局发布该商标撤销公告（第1717期商标公告）。引证商标二为有效注册商标。
在原审庭审中，东方公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务没有异议。
北京知识产权法院认为，引证商标一虽然不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍，但对本案处理结果无实质影响。诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回东方公司的诉讼请求。
东方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标二在字母构成、读音、含义等方面差别较大，未构成近似商标。2.引证商标一、二构成近似商标且均已获准注册，诉争商标亦应予以初步审定。3.东方公司生产销售的“labox”商品具有较高知名度，诉争商标与东方公司形成唯一对应关系，不会造成相关公众的混淆误认。4.引证商标二处于连续三年不使用撤销审查程序，请求法院暂缓审理本案。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且诉争商标和引证商标二的商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、各方当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼中，东方公司提交了国家知识产权局于2021年9月8日作出的商标撤三字[2021]第W053831号《关于第第11136277号第42类“Oxlab”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W053831号决定），决定：撤销引证商标在全部服务上的注册。经与国家知识产权局核实，第W053831号决定尚未生效，引证商标为合法有效的在先注册商标。
以上事实，有当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
截至本案二审审理终结，东方公司并未提交第W053831号决定已生效的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法，引证商标二作为合法有效的在先商标，可以用以评判诉争商标的注册申请。东方公司提请暂缓审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形。东方公司对此若有异议，可以通过其他诉讼程序救济。东方公司关于其已针对引证商标二提起连续三年不使用撤销申请，请求暂缓审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册并公告，故其不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于东方公司在原审庭审中明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二核定使用服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。
本案中，诉争商标由字母“labox”构成，引证商标二由字母“Oxlab”构成。诉争商标与引证商标二仅字母顺序不同，二者在文字构成、视觉效果等方面较为相近，相关公众施以一般注意力，在隔离观察状态下不易区分。诉争商标若与引证商标二共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，东方公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，诉争商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。东方公司在本案中提交的证据均为单方证据，本院不予采信。
商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，东方公司关于引证商标一、二均已获准注册，诉争商标亦应予以初步审定的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东方公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海东方教具有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆兵
审 判 员 刘 岭
审 判 员 孙柱永
二〇二一年十一月十七日
法 官 助 理 吕梦林
书 记 员 张洪诺
