湖南万基建设有限公司、桃源县飞达房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘07民终1147号

上诉人（原审原告）：湖南万基建设有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇渔父祠社区迎宾路10号。

法定代表人：何炎希，该公司经理。

委托诉讼代理人：高锋，湖南博集律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余芳，湖南博集律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：桃源县飞达房地产开发有限责任公司，住所地湖南省常德市桃源县浔阳街道二里岗社区桃花大道御景园加油站斜对面。

法定代表人：鄢湘玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘南剑，湖南独角兽律师事务所律师。

上诉人湖南万基建设有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人桃源县飞达房地产开发有限责任公司（以下简称飞达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2022）湘0725民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

万基公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持万基公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由飞达公司承担。事实与理由：案外人陈林向案外人翦英龙支付的170万元，不应视为陈权祖代飞达公司支付工程款。1.万基公司与飞达公司的往来、结算均是通过各自公司账户，不存在通过个人账户支付工程款情形。通过陈林账户付款不符合交易习惯。2.陈林与翦英龙的叔叔何桂元之间有民间借贷往来，何桂元因个人银行账户不能使用，长期委托翦英龙代收代支款项，陈林转账170万元系陈权祖、陈林父子向何桂元的还款。飞达公司辩称翦英龙为万基公司财务，未提交证据证明，且翦英龙银行流水显示，其收到上述款项后并未支付给万基公司。3.一审判决将陈林转账给翦英龙的170万元认定为本案工程款错误，万基公司的合法权益受到侵害，显失公平。4.鉴于陈林、陈权祖与万基公司及其法定代表人何炎希、何桂元之间存在多笔债权债务关系，陈林的转账在未备注还款目的和用途的情况下，应默认系偿还个人债务。5.飞达公司自认未付工程款金额1121745元，如陈林代偿金额1700000元，明显不符合常理。陈权祖为飞达公司股东，陈林作为陈权祖的直系亲属，其证言不能采信，且陈林证言自相矛盾。

飞达公司辩称，1.一审法院依飞达公司申请调取了翦英龙的个人账户6个月的银行流水，除因其他公司或个人挂靠万基公司从事的工程建设资金往来外，翦英龙与万基公司的交易达50余次。交易内容显示为材料垫付、基本农田整治项目、烟田土地平整项目、学校建设项目、旱改水项目、土地复垦项目、水库硬化及排水沟工程、履约保证金等，都是万基公司承包建设的工程和相应款项的往来，涉案款项也汇入了翦英龙账户。翦英龙私人账户提供给万基公司使用，其账户内往来款项是万基公司公款。结合一审陈林、陈大珍的证人证言、万基公司出示的《证明》，一审判决综合认定陈林支付翦英龙账户1700000元是万基公司收取飞达公司工程款是正确的。2.飞达公司并未自认未付工程款为1121745元。飞达公司与万基公司签订《建设施工承包补充合同书》第六条约定，可以用商品房或门面抵付部分工程款。德源新城A栋实际施工人肖均初认购了一套价值为452118元的商品房、三个总价值为249120元的车库（其中90000元支付给万基公司，159120元支付给了A栋保温层施工人陈大华），上述商品房452118元及车库159120元，共计611238元，应抵扣飞达公司向万基公司支付的工程款。因肖均初涉黑在逃，飞达公司无法取证，出现飞达公司多支付60多万元是因万基公司不认可抵扣商品房和车库造成。3.本案起诉同日，万基公司股东何桂元起诉陈林及其妻子钟玲偿还2477000元的民间借贷纠纷。若万基公司认为陈林偿还款项系个人借款，那么在民间借贷纠纷案件中应相应扣减诉讼标的，同时减少律师费、诉讼费。何桂元在民间借贷纠纷案件起诉状中陈述，2020年1月2日，陈林、陈权祖、何桂元三人进行对账，由陈林向何桂元出具了2477000元的借条，若在此借贷之外还存在1700000元借贷未写入借条中，明显有违常理。

万基公司向一审法院起诉请求：1.判令飞达公司支付工程款1732983元及利息（利息按法定标准分段计算至2021年12月10日297847.79元）；2.判令飞达公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费用。

一审法院认定事实：2016年4月16日，万基公司与飞达公司签订了建设施工合同，约定由万基公司承建飞达公司开发的位于桃源县××镇××栋商品房，合同价格为固定单价，暂定总价14963900元。飞达公司开发的“德源新城”小区，陈权祖为投资人。在施工过程中，飞达公司与何桂元签订了《建筑施工承包补充合同书》，约定工程全部竣工验收合格后30个工作日内付至总价款的80%，余下的20%用商业门面或住宅抵付，发包方由陈权祖签名并加盖了飞达公司印章，承包方由何桂元签名，没有加盖公司印章。何桂元与万基公司现法定代表人何炎希系父子关系，据公司登记公示的信息，何桂元为万基公司股东，占股51%。该工程于2018年1月23日经五方主体验收合格，2019年11月18日向规划设计主管部门竣工验收备案。

2017年12月16日，双方当事人进行了工程结算汇总，确认工程直接费16844805元，扣除已付款1260万元，外墙砖212705元，施工用水费9117元，实际应付4022983元。备注留20%抵房产和质保金330万元，结账应付80%，尾款722983元。

2018年2月23日，飞达公司应付80%工程款即13475844元。至2018年2月7日，飞达公司已转款给万基公司13500000元，扣除外墙砖212705元、施工费用9117元，已支付工程款及费用13721822元。此后，飞达公司再支付工程款1390000元，共计支付工程款15111822元。

2020年1月20日，万基公司与陈权祖经过协商以后，向陈权祖出示了一份证明，其内容为：“德源新城A栋工程款及税金和该项目的社会保险费，由陈权祖支付给我公司，特此证明。税金发票由我公司之后进行开具。”证明人何炎希，加盖了万基公司的印章。当日，陈林按陈权祖的要求将70万元转给翦英龙。同月22日，陈大珍将100万元转给陈林，当日陈林将100万元转给翦英龙。陈林与翦英龙没有经济往来，翦英龙与何炎希系堂兄弟关系，现为万基公司职员。据翦英龙建设银行流水记载，2020年1月20日、22日收到了陈林转款170万元，该账户流水，有多笔工程款的进出，数额较大，包括向万基公司及何炎希的多笔大额转账。

2022年1月5日，何桂元以民间借贷起诉陈林、钟玲，要求陈林、钟玲偿还借款2477000元，此案正在审理中。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的法律事实发生在民法典实施以前，应适用当时的法律及司法解释规定。

本案争议焦点：一、陈林转账给翦英龙的170万元，能否认定为飞达公司支付给万基公司的工程款；二、陈权祖与何桂元关于工程款20%以在建住宅抵付的约定能否认定；三、飞达公司是否应支付迟延付款利息；四、陈大华处置的车库、肖均初应付的购房款能否抵扣飞达公司应付工程款。

一、陈林转账给翦英龙的170万元，能否认定为飞达公司支付给万基公司的工程款。万基公司出示了《证明》，建筑工程款由陈权祖给付，该《证明》由万基公司的法定代表人何炎希出示，且加盖了万基公司印章。虽然在庭审时，万基公司对该证据的真实性不予表态，经本院当庭提示说明以后，仍不明确表示万基公司是否出示过该证明，对印章及签名的真实性，亦不申请司法鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，应认定万基公司出示了该证明，工程款由陈权祖支付给万基公司。陈林系陈权祖之子，在万基公司出示证明后，按陈权祖的指示，将170万元汇入了翦英龙的账户。翦英龙的账户银行流水，有多笔工程款进出，包括第三人汇入的工程款，支付的工程项目开支，汇入万基公司账户的工程款，向何炎希的大笔转款等，可以认定该账户系万基公司的业务往来账户，陈林汇入该账户的170万元，应当认定是陈权祖依据《证明》给付万基公司的工程款。陈大珍主张该170万元，系本人购买飞达公司的购房款，因现陈大珍没有与飞达公司结算，最终以与飞达公司结算为准。

二、陈权祖与何桂元关于工程款20%以在建住宅抵付的约定能否认定。陈权祖作为飞达公司“德源新城”项目的投资人，与何桂元签订了补充协议，约定工程款的20%由房产抵付。虽然何桂元不是万基公司的法定代表人，合同没有加盖公司印章，但何桂元系万基公司控股股东，2017年12月16日的工程结算汇总单，备注了留20%工程款抵房产保证金，该工程结算汇总单，双方代表签名确认。庭审中，双方当事人均予以认可，故飞达公司主张工程款20%以房产抵付的主张，应予认定。

三、飞达公司是否应支付迟延付款利息。飞达公司已按合同约定，在工程竣工验收后三十日内支付了工程款13721822元，已超过合同约定的应付80%工程款13475844元，下欠的工程款、质保金双方约定以房产抵付。在合同履行中，陈权祖已按万基公司的要求，支付了工程款170万元。故万基公司要求支付迟延付款的利息没有事实依据，不予支持。

四、陈大华处置的车库、肖均初应付的购房款能否抵扣飞达公司应付工程款。飞达公司主张，陈大华应收取防水工程款，处置的车库应抵扣工程款，飞达公司、万基公司、实际施工人没有对车库的处置进行结算，当事人可以另行处理。飞达公司主张肖均初未付的购房款抵扣工程款，因肖均初、飞达公司、万基公司三方没有结算，没有办理相关手续，现有证据无法认定，当事人可以另案处理。

万基公司向陈权祖出示《证明》，由陈权祖支付下欠的工程款，但没有明确免除飞达公司的债务，系债务的加入，对于下欠的工程款，飞达公司应当支付。飞达公司应付的工程款16844805元，已支付16811822元，尚欠32983元。虽然双方约定以房产抵下欠工程款，但现下欠工程款金额较小，应由飞达公司给付下欠工程款32983元。

综上所述，万基公司的诉讼请求，予以部分支持。万基公司申请保全费5000元，保险公司担保费2640元，计7640元，飞达公司按下欠金额的比例承担115元（32983÷2200000×7640）。据此，判决：一、桃源县飞达房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内给付湖南万基建设有限公司33098元（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户，账号：×××68，开户行：中国建设银行桃源支行。）；二、驳回湖南万基建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23046元，减半收取计11523元，由桃源县飞达房地产开发有限责任公司负担188元，湖南万基建设有限公司负担11335元。

本院二审期间，万基公司围绕上诉请求依法提交了证据材料：1.《湖南省建设工程施工合同》第12.5条条款内容（合同第73页），拟证明合同约定发包人将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户；2.《湖南省建设工程施工合同》附件3（合同第126页-第128页），拟证明合同附件3约定万基公司接收工程款的账户为中国建设银行的4300××××0166账户，与双方当事人在一审中提交的案涉合同第一部分合同协议书中约定的万基公司账户一致，万基公司接收工程款的账户没有变更，飞达公司已经支付的工程款均是打入该账户；3.14890000元工程款发票，拟证明万基公司收到飞达公司每笔工程款均开具了相应工程款发票。4.翦英龙证人证言，拟证明陈林转账的案涉1700000元不是工程款。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。飞达公司对证据1、2、3的真实性、关联性无异议，对其证明目的有异议；对证据4的真实性有异议，翦英龙是万基公司员工，又是万基公司法定代表人何炎希的表弟，其证言与陈林的证言存在冲突。本院认为，双方对证据1、2、3的真实性无异议，能够证明双方对工程款收款账户的约定，对该组证据予以采信；证据4虽然翦英龙系万基公司员工，与万基公司法定代表人何炎希为表兄弟关系，但其证言与万基公司提交的其他证据可以相互佐证，对该证据予以采信。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

另查明，《湖南省建设工程施工合同》第12.5条约定“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”，附件3尾部注明万基公司账户为其名下的中国建设银行账户4300********，飞达公司前期已付工程款均通过飞达公司账户向万基公司上述账户支付。

本院认为，本案争议焦点为陈林向翦英龙转账1700000元能否认定为飞达公司向万基公司支付的工程款，飞达公司尚欠万基公司工程款的金额。《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证明。首先，陈林与翦英龙之间没有经济往来，陈林向翦英龙转账1700000元系受何炎希指示，而何炎希及其父何桂元与陈林及其父陈权祖之间有多笔资金往来，陈林对该笔款项在转账时并未备注为代飞达公司支付工程款。其次，万基公司与飞达公司签订的《湖南省建设工程施工合同》及附件约定了万基公司接收工程款账户，飞达公司未举证证明陈林向翦英龙转账时其与万基公司就工程款收款账户进行了协商变更。再次，飞达公司前期支付工程款均是向万基公司的约定账户支付。案涉1700000元系陈林向案外人翦英龙的个人账户支付，亦不符合双方支付工程款的交易习惯。最后，飞达公司向万基公司支付工程款前后，万基公司均向飞达公司开具了相应金额的发票，而案涉1700000元于2020年1月支付，万基公司并未向飞达公司开具相应金额的发票，而飞达公司在长达两年的时间内也未向万基公司主张开具工程款发票，亦不符合常理。故现有证据不足以证明陈林向翦英龙转账款项系代替飞达公司向万基公司支付的工程款。

万基公司和飞达公司对“德源新城”A#楼进行工程结算时，确定了工程款总额、扣减项目、应付金额，初审人签字栏备注留20%抵房和质保金，飞达公司与何桂元签订《建筑施工承包补充合同书》亦有以房抵工程款约定，但双方至今未明确抵扣房产的位置、面积、价格，未就房产抵扣进行结算或办理相应房产过户手续，以房抵债协议未成立。万基公司向陈权祖出示《证明》，载明由陈权祖支付下欠工程款、税金等费用，但未明确约定免除飞达公司给付工程款义务，飞达公司仍需向万基公司支付尚欠工程款，故对万基公司主张飞达公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。根据查明事实来看，飞达公司尚欠工程款金额未超过总工程款20%，万基公司主张飞达公司应支付迟延付款利息没有事实依据，本院不予支持。

万基公司与飞达公司未对发生争议后可能产生的律师费、保全担保费等费用约定责任承担主体，故对万基公司主张飞达公司承担保全担保费的上诉请求，本院不予支持。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，本案诉讼费用由人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担诉讼费用数额。

综上所述，万基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项，判决如下：

一、撤销湖南省桃源县人民法院（2022）湘0725民初29号民事判决；

二、桃源县飞达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付湖南万基建设有限公司工程款1732983元；

三、驳回湖南万基建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23046元，减半收取计11523元，由桃源县飞达房地产开发有限责任公司负担9833元，湖南万基建设有限公司负担1690元。二审案件受理费20099元，由桃源县飞达房地产开发有限责任公司负担17151元，湖南万基建设有限公司负担2948元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　晋

审 判 员　　于　琇

审 判 员　　谭洪妮

二〇二二年八月三日

法官助理　　彭　芬

书 记 员　　李永波

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。