湖南威利建筑工程有限公司、汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘06民终387号

上诉人（原审原告）：湖南威利建筑工程有限公司，住所地：汨罗市神鼎山镇（原黄柏镇145号）。

法定代表人：巢威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：巢和平（系巢威父亲），住汨罗市。

委托诉讼代理人：张光勇，湖南大义律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院，住所地汨罗市沙溪村。

法定代表人：周立，该院院长。

委托诉讼代理人：伍琼，湖南大义律师事务所律师。

原审第三人：司马仁，男，汉族，1976年7月11日出生，汨罗市人，住汨罗市。

委托诉讼代理人：杨光利，湖南大义律师事务所律师。

上诉人湖南威利建筑工程有限公司（以下简称威利公司）因与上诉人汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院（以下简称沙溪卫生院）、第三人司马仁建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。

威利公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项内容，改判沙溪卫生院支付工程款452553.6元及欠付工程款利息42391元（利息以452553.6元为基数按照年利率4.75%的标准自2017年1月1日计算至2018年12月20日，后续利息请人民法院依法确定）或将本案发回重审；2、请求判决一审鉴定费及一、二审诉讼费用由沙溪卫生院承担。事实与理由：一、沙溪卫生院应向上诉人支付工程款5348329.6元。其一、双方签订的合同约定工程总价款为4971253.6元。其二、双方对增加的层高及车库部分经结算，确定工程价款为180000元。其三、沙溪卫生院应支付水电安装材料配套费用50000元。案涉建设工程的水电安装系他人承包施工，上诉人未进行施工。沙溪卫生院为水电安装的便利，要求上诉人向他人提供安装水电的材料、设备、设施，同时与上诉人签订协议，协议虽然没有加盖上诉人的公章，但是上诉人愿意接受该并保存该份协议，同时已经按照协议的内容履行义务，依据合同法第三十七条之规定应当认定协议已经成立并生效。在该协议中约定材料配套费的支付方为第三方，但是沙溪卫生院并未向上诉人披露该第三方是谁，而该第三方也并未在协议中签名，上诉人无法依据该份协议向第三方主张权利。其四、沙溪卫生院应向上诉人支付增补工程价款147096元。关于增补工程价款的问题，周立在汨罗市纪委于2018年8月30日对其调查笔录第3页第14行至第15行中陈述：“增补工程是三栋房的基脚加深14万余元和第一栋公租房前的15个车库增高18万元共计32万余元”，虽然该部分工程价款的结算确认没有书面协议，但是周立的陈述已经证明双方之间对该增补工程价款的147096元进行结算并口头确认，应当据此履行。二、沙溪卫生院在2016年2月2日收到上诉人的60万元收款收据，但是只支付了25万元，余款未付。其一、上诉人没有收到出纳卢惠平交付的15万元现金。1、沙溪卫生院的相关人员对于15万元现金的来源说法不一致。同时被上诉人没有提供相关银行流水佐证其当时能够支付15万元现金。2、卢惠平陈述的支付现金的时间经不起推敲。3、卢惠平在2016年2月2日的收款收据中没有备注支付现金15万元。卢惠平陈述其由于其作为出纳现金往来较多，害怕不记得现金付出情况，特意在60万元的收款收据中注明了有15万元现金，同时，在被上诉人提供的其他证据中，有的收据是由卢惠平标注了“付现金……”字样，说明其在付现金的情况下的确存在标注付现金的习惯，但是，沙溪卫生院提供的该份证据中卢惠平并没有注明付现金的情况，也说明沙溪卫生院并未向威利公司付现金15万元。4、沙溪卫生院主张已经支付60万元的工程款，应由其承担举证责任。其二、沙溪卫生院向司马仁支付的20万元不能认定为向上诉人支付工程款。1、上诉人未授权司马仁收取20万元工程款，司马仁无权代表上诉人向收取20万元的工程款；2、上诉人没有向司马仁负债，司马仁并无对上诉人的债权可以转让给沙溪卫生院以此抵销沙溪卫生院应付工程款的债务，同时也不存在上诉人将对沙溪卫生的应收工程款的债权转让给司马仁以此抵销对司马仁的债务；3、上诉人从未指示沙溪卫生院向司马仁交付20万元工程款。

沙溪卫生辩称，一、一审认定不当；二、一审审理查明认定350000元已支付正确，证据充分。

司马仁辩称，一、对于350000元中的200000元，一审认定正确；二、威利公司的上诉请求无事实和法律依据。

沙溪卫生院上诉请求：依法改判驳回威利公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对本案工程款数额认定错误。1、关于增加的层高与车库结算协议的效力认定错误。首先，该份协议未经上诉人单位盖章，亦没有授权代表签字，不能代表上诉人的真实意思表示；其次，在没有上诉人单位盖章，亦没有授权代表签字时，“负责人”的签字并不具备表见代理的构成要件，威利公司无充分理由相信签字人可以代表上诉人单位；第三，工程款的结算应当以客观的工程量计算为依据，实际上威利公司对于该部分工程款的计算是实际工程量的三倍，所以上诉人对该份结算协议的内容并不认可，因此拒绝在该份协议上盖章确认。关于未经结算部分的工程款数额认定错误。未经结算的工程款，经司法鉴定，可以确定部分为29738.06元，无法确定的部分是88602.48元，无法确定的原因是缺少变更图纸。变更图纸是工程变更的关键和重要依据。一审法院认定“无法确定部分的工程确实存在”没有充足的依据。二、建筑工程未进行竣工验收，也没有进行项目整体结算，加之工程款已经足额支付，虽上诉人实际使用，但不应承担利息。三、上诉人为威利公司支付了12万元的阻工协调费，该部分支付金额未计算入上诉人的支付工程款内。

威利公司辩称，一、工程款数额认定错误，但不是多认定了，而是少认定了应付增补工程款140000元及水电材料配套费50000元；二、工程款应计算利息，因未进行竣工验收不是威利公司的原因，而是沙溪卫生院的原因；三、沙溪卫生院支付的120000元阻工协调费与威利公司无关，不应在工程款中进行扣减。

司马仁辩称，沙溪卫生院的上诉与其无关。

威利公司向一审法院起诉请求：1、判令沙溪卫生院支付工程款452553.6元；2、判令沙溪卫生院支付欠付工程款利息42391元（利息按照年利率4.75%的标准自2017年1月1日计算至2018年12月20日，后续利息请人民法院依法确定）；3、判决沙溪卫生院承担本案的诉讼费。

一审法院认定的事实：沙溪卫生院与威利公司于2014年2月23日签订合同协议书，约定由威利公司承建沙溪卫生院的办公楼、1#公租房、2#公租房工程，工程总价款为4971235.6元，如增加工程量，增加的价款由双方协商解决，之后双方就付款方式签订付款补充协议。2015年11月6日，双方就工程增加的层高及车库结算情况达成结算协议，确定增加的层高及车库增加部分的工程款为180000元。之后增加的工程双方未经结算，经威利公司申请，由汨罗市人民法院委托湖南长城工程咨询有限公司就增补工程进行造价鉴定，鉴定结论为可确定部分的鉴定结论为29738.06元，无法确定部分鉴定意见为88602.48元。现该工程沙溪卫生院已实际使用，沙溪卫生院共支付威利公司工程款5245776元。威利公司就其2016年2月2日出具的60万元收据不予认可，认为只收到25万元，并向汨罗市纪委进行举报，指控沙溪卫生院院长周立侵吞15万元工程款并伙同司马仁（威利公司的法律顾问）共同侵吞工程款20万元，汨罗市纪委接到举报后对相关人员展开调查，调查结论为举报人反映的与沙溪卫生院之间的60万元工程款中的35万元的问题属于民事纠纷，建议双方通过司法途径解决；其他反映问题不属实。2016年2月2日，威利公司的巢和平、巢利与公司的法律顾问司马仁一同前往沙溪卫生院催讨工程款，经协商沙溪卫生院支付威利公司工程款60万元，由于沙溪卫生院当时无法支付足额工程款，三方约定由沙溪卫生院向威利公司支付25万元现金支票、15万元的现金，另沙溪卫生院向司马仁借款20万元，由司马仁代其向威利公司支付。沙溪卫生院当场向司马仁出具20万元的借条，并约定月利息为一分五，院长周立亦以个人名义向司马仁出具20万元借条作为担保。威利公司当场出具了60万元的收据，沙溪卫生院已向第三人司马仁偿还了20万元借款和相应的利息。

一审法院认为本案争议焦点有三个：一是工程款如何认定；二是沙溪卫生院支付工程款的具体金额；三是威利公司主张的利息是否应该支持。一、工程款如何认定。威利公司与沙溪卫生院签订《合同协议书》是双方真实意思的表示，双方应按合同约定履行相应义务。合同协议书中约定工程款为4971235.6元，本院对此金额予以确认；关于增加的层高和车库结算情况，双方达成结算协议，确认工程款为180000元，双方负责人在该协议上签字并按捺手印，且有见证人签字并按捺手印，该协议内容真实、有效，予以确认，其余增补部分由于双方未结算，法院委托有资质的湖南长城工程咨询有限公司进行造价鉴定，该程序合法，鉴定结论为可确定部分29738.06元，无法确定部分为88602.48元，无法确定部分的工程实际存在，该金额是从施工方申报工程量中提取，有签证单进行确认，只是缺少变更图纸，鉴定机构依据其专业知识对其作出的核算，故对鉴定结论118340.54元予以确认。材料配套费的有关事项协议仅有沙溪卫生院的盖章，并没有威利公司的盖章，故该协议并未成立，且双方约定由第三方支付没有法律依据，威利公司请求沙溪卫生院支付材料配套费用5万元的请求，不予支持。确定工程款总额为5269576.14元。二、沙溪卫生院支付工程款的具体金额。沙溪卫生院主张已支付了工程款5245776元，并提供了相应的凭证，威利公司对其中2016年2月2日的60万元不予认可，认为仅收到25万元的现金支票。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳地方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现威利公司无法就其仅收到25万元却出具60万元的收条提供相应证据和合理说明，且在出具收条之后，沙溪卫生院还于2016年9月20日和2017年1月19日向威利公司支付工程款，威利公司并未就60万元收据向沙溪卫生院提出任何异议，不符合常理。沙溪卫生院就剩余的35万元支付情况提供了卢惠平的证人证言证明现金支付15万元，第三人司马仁陈述因威利公司的巢和平之前向司马仁借款20万元，沙溪卫生院直接向司马仁偿付20万元以抵销其因第三方代付工程款而形成的债务。威利公司出具60万元收据的事实与卢惠平和司马仁的陈述相互印证，故沙溪卫生院支付的工程款，认定为5245776元。三、威利公司主张的利息是否应该支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……现沙溪卫生院于2017年1月1日开始使用该工程，应视为该工程已交付，故付款时间为2017年1月1日，利息从该日开始计算至起诉之日2018年12月20日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算，为2226.94元（23800.14×4.75%÷365日×719日）。综上，一审法院认定该工程总价款为5269576.14元，沙溪卫生院已经支付5245776元，还应支付23800.14元，利息为2071.09元。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院支付湖南威利建筑工程有限公司工程款23800.14元；二、汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院支付湖南威利建筑工程有限公司欠付工程款产生的利息2226.94元。三、驳回湖南威利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限在判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8088元，由湖南威利建筑工程有限公司负担7683元，汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院负担405元。

二审期间，威利公司提供了巢和平于2014年8月21日向司马仁出具的借条及司马仁于2015年5月29日出具的收条，拟证明巢和平与司马仁之间有个人往来，但巢和平已经与司马仁进行了清算。司马仁质证称，威利公司在一审否认巢和平与司马仁有经济往来。沙溪卫生院的质证意见与司马仁相同。沙溪卫生院提供了2013年8月26日的合作协议书及2014年9月15日的领款凭单，拟证明威利公司为了劝退其他参加竞标的人，沙溪卫生院代为支付了120000元的协调费。威利公司质证称，是沙溪卫生院自己要支付120000元，与威利公司无关。司马仁质证称，该证据与其无关。沙溪卫生院还提供了开户证明、沙溪村民委员会的《证明》、领款凭证7张、记账凭证9张及现金收入凭单1张，拟证明1、2016年沙溪卫生院开户的账号已经注销，银行流水无法调取；2、根据2016年2月的现金领款记录和收入凭证，卫生院有现金支付给威利公司；3、沙溪卫生院代威利公司支付了协调费120000元。2014年9月15日的领款凭单，拟证明威利公司为了劝退其他参加竞标的人，沙溪卫生院代为支付了120000元的协调费。威利公司质证称，对证据的三性均有异议，1、开户许可证不能证明沙溪卫生院之前的账户已经注销，根据现有规定，2016年的银行流水可以调取；2、威利公司没有支付协调费的义务，也没有参加协调费和委托其他人支付协调费，沙溪村民委员会的证明不属实；3、是沙溪卫生院没有提供凭证原件和完整账目；4、沙溪卫生院有现金收入不等于有现金支出；5、如果沙溪卫生院有收入，反而能证明其向第三人借款20万元不属实。司马仁质证称，该证据与其无关，同意沙溪卫生院的举证意见。本院认证意见为：威利公司提供的证据只能证明其与司马仁就2014年8月21日的债权债务进行了结算。沙溪卫生院提供的2013年8月26日的《合作协议书》及2014年9月15日的领款凭单与沙溪村民委员会的《证明》形成了证据链条，能证明沙溪卫生院垫付协调费的事实，故本院予以采信。至于沙溪卫生院提供的其他证据能否实现其证明目的，本院在下文进行分析论述。

本院二审查明的基本事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议的焦点主要如下：一、是否应支付威利公司材料配套费50000元；二、是否应支付威利公司增补工程款147096元；三、威利公司出具了600000元收据，该600000元中的350000元是否实际支付；四、关于增加的层高与车库结算协议是否有效；五、无法确定部分的工程款88602.48元是否应当认定；六、沙溪卫生院是否支付了120000元阻工协调费，如已经支付是否应抵扣工程款；七、是否应向威利公司计算利息，若应计算，利息如何计算。

关于第一个焦点，首先，威利公司提供了《关于沙溪卫生院水电承包与湖南省威利建筑有限材料配套费的有关事项协议》，该协议由沙溪卫生院加盖公章后交由威利公司保管，现威利公司亦认可该协议，故该协议已经成立生效，对双方均具有法律约束力。其次，从协议的内容可知沙溪卫生院办公楼公租房的水电安装系由沙溪卫生院发包给案外人施工，由威利公司向案外人提供便利，案外人补偿威利公司材料配套费，但因该案外人并未在协议上签字，威利公司无权直接向案外人主张权利。再者，从常理上分析，沙溪卫生院既然与威利公司签订了该协议，则其理应将该协议的内容告知案外人，其在与案外人结算时通知威利公司到场或代为扣除配套费。然而沙溪卫生院并未举证证明尽到该义务。故沙溪卫生院应向威利公司支付配套费50000元。

关于第二个焦点，沙溪卫生院院长周立虽然在汨罗市调查时陈述过增补工程有基脚加深的14万余元，但双方并未结算确认该事实，且经鉴定也没有确认该款项。因周立的陈述并非诉讼过程中的自认，在沙溪卫生院否认时，威利公司仍有举证证明增补工程款14万余元的义务。现威利公司不能举证证明增补工程款14万余元，故一审法院不予认定，并无不当。

关于第三个焦点，威利公司出具600000元收据的时间为2016年2月2日（农历12月24日），正是临近春节威利公司急需款项对外支付民工工资及其他应付款项的时间。威利公司在没有收到全部款项的时候却出具了600000元收据，不符合常理。如威利公司确实未收到其中350000元，因350000元属于金额较大的款项，依常理其会在短时间内再次向沙溪卫生院进行催讨，但威利公司却无证据证明该事实。在沙溪卫生院将其中200000元于2016年10月份支付给司马仁之前，威利公司未举证证明其向沙溪卫生院提出过不能向司马仁付款。且根据威利公司二审提供的证据，威利公司的股东或法定代表人的近亲属与司马仁之间确实存在经济往来，故根据现有证据可认定其中200000元用于抵偿了威利公司对司马仁的债务。另外，汨罗市对周立等人进行调查系在事发二年多后，不排除相关当事人陈述时出现记忆偏差，故不能以周立与卢惠平的陈述存在些许差别而否认沙溪卫生院支付了现金150000元的事实。

关于第四个焦点，2015年11月6日的《关于沙溪镇卫生院建设工程增加部分的工程量结算协议》明确载明，协议系卫生院院委与威利公司的巢和平就卫生院增加的层高及车库工程量结算进行共同商讨后达成的，巢和平、沙溪卫生院的院长周立、副院长周光明、沙溪卫生院聘请的工程负责人任光辉及沙溪镇政府的工作人员作为见证人均在协议上签字，故可以认定双方就卫生院增加的层高及车库工程量进行了结算，该部分工程款应予认定。

关于第五个焦点，鉴定结论不可确定部分为88602.48元，因该金额是从施工方申报工程量中提取，签证单对该部分工程事实进行了确认，只是缺少变更图纸，故鉴定机构依据其专业知识对该部分作出的核算结论可以确认。

关于第六个焦点，首先，根据沙溪卫生院二审提供的证据，可知120000元协调费系约定由威利公司支付；其次，彭金良与巢和平亦于2013年8月6日签订了合作协议，协议明确巢和平的相关公司中标后，彭金良不参与卫生院具体工程建设；再者，沙溪卫生院已经提供证据证明其已经代替威利公司支付，领款凭单亦明确载明“垫付威利公司付协调费”。据此，可以认定120000元协调费系沙溪卫生院垫付，沙溪卫生院主张应计入支付的工程款中，理由成立。故该120000元应抵扣沙溪卫生院支付的工程款。

据此，可认定本案应付威利公司工程总价款等款项为5319576.14元（5269576.14元+50000元配套费），沙溪卫生院已经支付5365776（5245776元+120000元垫付的协调费）元，沙溪卫生院已经超额支付了工程款46199.86元。

关于第七个焦点，如果沙溪卫生院已经将工程款付清，则不存在还应支付利息。现本院已经查明，沙溪卫生院已经超额支付了威利公司工程款，故不存在还应支付威利公司利息。

另外，鉴定费6000元系在诉讼过程中产生的应当由当事人负担的费用，一审法院未进行处理不当，本院酌定由威利公司和沙溪卫生院各负担3000元。

综上，威利公司要求支付材料配套费50000元的上诉请求成立，应予支持；威利公司的其余上诉请求不能成立，应予驳回；沙溪卫生院主张代威利公司支付了120000元阻工协调费，应抵扣工程款的上诉请求成立，应予支持；沙溪卫生院的其余上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初82号民事判决；

二、驳回湖南威利建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8088元，由湖南威利建筑工程有限公司负担。二审案件受理费10739.17元，由湖南威利建筑工程有限公司负担8724.17元，由汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院负担2015元。鉴定费6000元，由湖南威利建筑工程有限公司和汨罗市神鼎山镇沙溪卫生院各负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　许　进

审判员　　余立根

二〇二〇年七月十五日

书记员　　陆丽波