上诉人中铁港航局集团有限公司与被上诉人***、被上诉人**、原审被告湖南先锋建设工程有限公司、安化县平烟公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法定代表人：邹新华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪代红，男，1969年11月27日出生，汉族，系该公司员工，，住湖南省长沙市开福区望麓园稻谷仓一条巷**代理权限为一般代理。

原审被告：安化县平烟公路建设开发有限公司，住安化县东坪镇迎春路。

法定代表人：李光荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：董不亚，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：蒋勇，男，1964年8月29日出生，汉族，系该公司员工，住，住湖南省安化县东坪镇迎春路朝晖巷**理权限为一般代理。

上诉人中铁港航局集团有限公司（以下简称中铁公司）与被上诉人***、被上诉人**、原审被告湖南先锋建设工程有限公司（以下简称先锋公司）、安化县平烟公路建设开发有限公司（以下简称平烟公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省安化县人民法院于2018年5月11日作出（2017）湘0923民初2126号民事判决。中铁公司、***、**、先锋公司均不服该判决，向本院提起上诉；本院于2018年12月18日作出（2018）湘09民终917号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖南省安化县人民法院经重新审理，于2019年7月4日作出（2019）湘0923民初44号民事判决。中铁公司不服该判决，向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人齐鑫、钟建春，被上诉人***、**及其共同委托的诉讼代理人刘雪虎，平烟公司的委托诉讼代理人董不亚到庭参加诉讼。先锋公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1、撤销原判决；2、依法改判为驳回***、**的起诉；3、由***、**承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决对欠款本金审查不清，依据不明，存在重大错误。***、**诉求为支付工程款、补偿金、保证金三部分，一审判决没有工程款，但两方的金额却出奇的一致。***、**没有对其诉求的金额组成进行说明，判决中也没有对应付数额进行审查，就直接按***、**主张金额全额认定。2、一审判决利息缺乏依据，标准过高，违反法律规定。一审判决利率标准“按银行同期贷款利率月利率6％标准支付利息至清偿之日”，即年利率为72％，利率标准明显过高，既没有任何事实和法律依据，也违反法律的强制性规定。判决利息起算时间自2018年2月7日，该时间为一审认定的平烟公司退还履约保证金时间，与本案的补偿款支付时间无直接关联性，补偿款以此计算利息没有依据。3、一审判决存在认定事实错误，适用法律不当，判决中铁公司支付12863236元没有依据，该公司已实际超额支付。（1）***、**主张补偿金依据的《末次清算补充协议》无效，一审作出的有效认定存在错误。第一，根据法律对主、从合同的规定，该协议应属无效协议。该补充协议是原合同的补充协议，而非单纯的结算约定，效力随主合同效力。第二，协议本身也有无效约定。该协议第七条对协议生效与否有明确约定。该协议是在当时亏损严重，希望终止合同止亏的情况下签订的，补偿款实际是用于***、**达到协议条件“终止合同”所付的报酬和佣金；***、**应当采取积极行为达成合同解除的效果，实现终止合同的条件；中铁公司向业主申请终止合同后，***、**长期未采取行动，业主多次强烈要求下，才与业主签订会议纪要，并不是一审认定的中铁公司没有向业主提出终止合同的申请，不正当促成合同继续履行。而***、**至今未提供任何证据证明其在签订《末次清算补充协议》后采取了何种措施，从事了哪些工作以促成合同的解除。第三，***、**在本案原一、二审庭审意见中也是明确表示该协议无效，此次重审却予以推翻，前后矛盾。（2）补偿金900万元的支付前提“业主与甲方的最终结算金额不低于业主已实际支付额”也不满足，***、**无权主张补偿款。根据中铁公司与***、**于2014年1月24日签订的《末次清算补充协议》第一条、第三条都明确900万元存在一个重要支付前提，显然该支付前提是需要由***、**给予保证并促成实现的。第五条也约定，如无法保证达到这条件，差额部分由中铁公司在补偿款中扣除。但实际上，协议签订时业主支付金额达到3356万元，***、**完成工程量业主最终仅结算1950多万元，差额1000多万元，远超900万元，业主在中铁公司的后期工程款中也扣除了该超付额。***、**没能履行其承诺的合同义务，也没进行任何积极终止合同、增加结算的行为，导致中铁公司损失惨重，根据协议无权主张补偿款，也不应支付。4、一审判决对已付款金额认定错误，中铁公司实际已支付44737297.86元，超额支付款项。5、中铁公司在一审中提出本案已过诉讼时效，一审未予审查。《末次清算补充协议》的签订时间为2014年1月24日，***、**要依据该协议向中铁公司主张支付补偿款早已经超过诉讼时效，而且***、**在原一审、二审中都未就清算协议及补充协议主张过权利，而是主张协议无效。6、***、**变更诉讼请求的程序存在严重问题。***、**对诉讼请求的变更改变了原一、二审案件审理的基本事实，而一审法院未对***、**增加、合并、撤销诉讼请求逐一审理，程序上存在严重问题。7、《末次清算补充协议》支付900万的两个前置条件均不成立，一审法院对该事实认定错误。首先，“甲方与业主原合同终止”的前置条件不成立。中铁公司在二审提供的《关于请求终止湖南S2**线安化段公路改建工程A合同段履约的函》及《关于对<关于请求终止湖南S2**线安化段公路改建工程A合同段履约的函>的回复》，可以证明该公司依约提出了终止合同的申请，业主方未同意终止合同。中铁公司不能单方违法解除合同。其次，根据中铁公司在二审提供的平烟公司出具的《工程款支付情况说明》可以证明，业主与甲方最终就涉案工程结算额远低于业主实际预付款，业主在后续工程款支付过程中陆续扣回了超付款项1600余万。第二个前置条件也是不成立的。8、一审认定中铁公司未按《末次清算补充协议》支付补偿金错误。双方签订的《末次清算协议书》和《末次清算补充协议》是个整体的结算协议，不可分割。根据《末次清算协议书》可知，双方最终结算金额为42509203元，截止2014年1月23日，双方确认中铁港航局已支付款项为32977566元。据此可知，剩余未付款为9531637元（42509203元-32977566元＝9531637元）。由于《末次清算协议书》对剩余未付款9531637元如何支付未作约定，故双方才会在2014年1月24日签订《末次清算补充协议书》对未付款9531637元的具体付款方式、条件等作出补充约定。剩余未付款9531637元中铁公司已实际支付到位，还存在超额支付的情形。因此，中铁公司已经全面履行《末次清算协议书》及《末次清算补充协议》。

***、**共同答辩称：1、一审法院认定工程款金额正确。根据《末次清算协议书》及《末次清算补充协议》的约定，中铁公司应当支付***、**工程款42509203元、补偿款900万元、保证金4063000元，小计应支付55572203元，中铁公司已支付42708967元，合计中铁公司应当支付12863236元。2、判决支付利息符合法律规定和协议约定。依据《末次清算补充协议》的约定，2018年2月7日，平烟公司已经退还中铁公司保证金，故中铁公司应当将工程款、补偿款、保证金支付完毕，该公司未按时支付，理应自2018年2月7日起按年利率6%支付利息，一审法院将年利率错误打印为月利率，属于笔误。3、中铁公司违法转让工程承包权，一审认定《末次清算协议书》、《末次清算补充协议》有效正确。中铁公司违法买卖工程承包权，***、**没有施工资质，双方签订的施工承包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，由于双方签订了《末次清算协议书》及《末次清算补充协议》，***、**据此请求依据清算协议支付工程款，符合法律规定，***、**在一审中一直主张协议有效，且中铁公司已履行上述协议，支付了大部分款项，该公司以自己的行为明确承认结算协议的效力。4、材料款的补偿款900万元支付条件已经满足。5、中铁公司没有支付44737297.86元。中铁公司将自己单位发放和应承担的差旅费、工资、保险、福利费等作为支付给***、**的工程款，***、**从未收到过上述款项，中铁公司要求***、**承担没有事实和法律依据。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

平烟公司答辩称：1、中铁公司并未将平烟公司列为被上诉人，平烟公司只是配合参加此次诉讼程序。2、虽然平烟公司对原审判决有异议但并未提起上诉，原审判决平烟公司对未付工程款支付利息，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，判决平烟公司承担连带责任，不符合法律规定。3、一审判决平烟公司承担诉讼费也没有相应法律规定。

先锋公司未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，即：1、一审判决驳回了***、**提出的针对先锋公司的全部诉讼请求，系查明事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。2、中铁公司在上诉状中既未将先锋公司列为被上诉人，也未对先锋公司提起上诉请求，同时***、**也未提起上诉，即使二审法院认定中铁公司的上诉理由成立，也应当维持一审驳回***、**对先锋公司全部诉讼请求的判决。

***、**向一审法院起诉请求：1、判令中铁公司立即支付工程款、补偿款、保证金12863236元，并自2014年1月25日起按照中国人民银行同期银行贷款利率支付逾期付款利息，至实际支付之日止，先锋公司、平烟公司承担连带清偿责任；2、判令中铁公司因单方面接管***、**前期配套投入和材料物资支付***、**价款共计1060万元；3、本案实现债权的费用（包括案件受理费、鉴定费、评估费、执行费等）由中铁公司、平烟公司、先锋公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月1日，平烟公司（发包方）就S225线安化段公路改建工程A标段向中铁大桥局股份有限公司下发了中标通知书，确定中铁大桥局股份有限公司为中标人，之后，中铁大桥局股份有限公司与先锋公司就该项目协商转让。同年7月12日，先锋公司支付中铁大桥局股份有限公司履约保证金406.3万元。9月10日，先锋公司作出书面决定，成立湖南先锋建设工程有限公司S225线安化段公路改造工程A合同段项目部，明确项目部独立核算、自负盈亏，由***任项目经理，赵跃进为法定代表人授权委托人，认可该项目部签署的与此工程有关的一切文件。同年9月26日，***（合伙人**）、案外人喻淑敏（中间人）（乙方）与先锋公司（甲方）就S225线安化段公路改建工程A标段签订了《项目转让协议》，约定先锋公司与中铁大桥局股份有限公司签订的合作协议由甲、乙双方共同签字，以中铁大桥局股份有限公司为主成立项目部，上缴项目部的管理费为4.5%，每月从进度款中扣除，项目部的建设和办公费用均由乙方承担，乙方承担406.3万元的履约保证金，乙方买断甲方的工程项目经营权和施工权，支付开发转让费320万元，乙方独立自主经营，自负盈亏等。同年9月30日，中铁大桥局股份有限公司与业主即平烟公司就案涉工程S225线安化段公路改建工程A标段签订《S225线安化段公路改建工程施工A合同段承包合同协议书》、《廉政合同》、《安全生产合同》，约定合同总价款81249305元，项目不允许转包，在上级主管部门同意调价的情况下，发包人将按上级主管部门的批复文件对工程价格进行相应调整等。同年10月11日，中铁大桥局股份有限公司S225线安化段公路改建工程A合同段项目经理部（甲方）与先锋公司（乙方）签订了《工程项目合作管理协议》，明确该合同为分包合同，约定：S225线安化平口段公路A合同段路基、路面、桥梁、涵洞等工程量清单中的项目全部由先锋公司分包，总价款77593086元，实际支付金额以业主批复及审计部门审核后最终结算金额为准；甲方收取中标总价4.5%的管理费，预计为3656219元，***为项目部经理，**为财务，同年10月16日，***、**以及中铁大桥局股份有限公司派出的项目管理人员罗承南等人正式进场，成立项目部，10月23日正式开工。在施工过程中，由于桥位高水位、施工条件复杂等原因，加之2012年12月9日，***、**施工区域发生“12.9”重特大沉船事故，此后安化县人民政府禁止无证平板船水上作业，***、**施工材料进出交通运输不便，施工受阻，工程延迟，加之合同单价偏低。为此，***、**多次向监理、业主反映困难，请求上调工程造价。2014年1月23日，中铁大桥局股份有限公司S225线安化段公路A合同段项目部（甲方）与先锋公司（乙方）（现场负责人***、**）签订《末次清算协议书》，约定：一、双方确认：双方合作承包该工程后，全部是由乙方负责施工，乙方在甲方工程项目中所有施工内容已于2014年1月20日全部清理、对账、核实、结算完毕。结算总价款人民币42509203元。二、上述总价款经双方核实，所清算的工程数量、单价、总价等均准确无误，是双方最终结算的依据，已囊括了甲方应付款的全部内容（包括业主应代扣材料款、甲方代付款、工地看守及质量缺陷修复、项目管理人员及其他所有费用等）；双方对所有施工量、结算付款内容无任何异议，也不存在其他任何遗留、遗漏、遗忘的款项和债权债务问题。除此之外，甲方再无其他任何付款义务。三、乙方如有弄虚作假行为，愿承担法律后果，甲方享有追究乙方法律责任的权利。本条约定效力存在于双方合同实施、对账、封账、结算、付款全过程及甲方付款结束后。四、乙方确认并承诺，今后如再发生一切支付款项，均与甲方无关，由乙方负责承担费用及处理，并承担法律责任。本条约定内容效力范围包括乙方最终结算后发生的拖欠劳务人员工资、奖金、购料款、租赁费、借款、赔偿金、违约金等与第三方（人）的一切经济往来。结算后乙方不得以任何借口阻拦、上访等形式影响工地施工、占用场地等一切有损甲方利益、形象的行为，否则，视为乙方违约，并承担相应法律责任。五、甲方历次已付款、代付款及业主代付材料款等均纳入本协议总价款的已付款范围，经双方确认，甲方已付乙方所有款项合计人民币32977566元。2014年1月24日，双方签订《末次清算补充协议》，约定：一、根据甲乙双方签订的施工合作协议约定，原清算协议中，乙方外欠款9531637元应由乙方承担，但乙方在保证业主不扣罚履约保证金（或保函）及业主与甲方的最终结算金额不低于业主已实际支付额的前提下，甲方同意承担乙方部分外欠款900万元作为补偿，乙方愿意接受其余所有欠款乙方承担。二、2014年春节前，甲方先支付乙方250万元，乙方必须做好民工、材料供应商和机械设备租赁商的维稳工作，不得到业主、上级主管部门上访、闹事等对甲方造成不利影响的行为，否则，由此造成的损失甲方在补偿款中扣除。三、剩余款项待甲方与业主终止合同并清算完毕，且在履约保函已退回，甲方与业主最终结算金额不低于业主已实际支付额后一个月内付400万，三个月内付清。四、甲方在与业主终止合同后，乙方应通过各种关系确保甲方的市场信誉不受影响，现金履约保证金由乙方负责收回，与甲方无关；同时，乙方必须保证业主不扣罚履约保函，否则，损失由乙方承担，并在补偿款中扣除。五、乙方必须全力配合甲方工作，对外做好各种关系的沟通，对内做好基础资料的收集整理，保证已完未计量工程及变更索赔项目顺利通过业主的审批，并确保甲方与业主的最终结算金额达到业主已付款金额。否则，差额由乙方负责，甲方在补偿款中扣除。六、在甲方与业主原合同终止前，乙方必须无条件做好工地的安全、材料设备保管和质量缺陷修复工作，确保终止合同前工地的安全和稳定，否则，甲方扣除乙方相关款项。七、若甲方与业主原合同终止未成功，本补充协议及原清算协议无效，乙方所有债务自己承担。2014年8月22日，平烟公司、监理、安化县交通局、安化县人民政府与中铁公司等就S225线安化段公路改建工程A合同段合同继续履行相关问题进行协商，形成安交指（2014）15号《指挥长办公会议纪要》。会议就工程调价等达成一致意见，同时会议决定，由于中铁集团内部重组原中铁大桥局三公司划归中铁港航局集团有限公司管辖，同意将原合同主体变更为中铁公司，合同继续履行。同年10月，中铁公司另行组织队伍进场施工，单方面接管了***、**为该项目前期配套投入的设备设施和材料、物资等，***、**被迫退场，其完成的工程现已实际投入使用。中铁公司没有依约向业主即平烟公司提出书面终止合同的申请，中铁公司没有提交***、**违反《末次清算协议书》和《末次清算补充协议》的任何证据材料。2014年11月21日，平烟公司、安化县交通局、安化县人民政府与中铁公司、监理等进一步明确了合作条款和工程量清单，并制作了安交指（2014）18号《指挥长办公会议纪要》。同年12月10日，平烟公司与中铁公司签订《S225线安化段公路改建工程A合同段补充合同》，约定项目承包人由中铁大桥局股份有限公司变更为中铁港航局集团有限公司，对剩余桥梁工程进行了重新定价，确定后续工程总价为97796632元。***、**退场后多次要求中铁公司、平烟公司按《补充合同》的定价对***、**已经完成的工程进行结算，并多次信访，未果。另查明，***、**认可中铁公司已支付工程价款42435473.5元，中铁公司认为已支付44737297.86元，相差部分中铁公司称是职工薪酬、奖金、津贴、过节费、管理费、间接费、财务费等，这部分费用没有***、**签字，***、**对此不予认可。***、**认可是挂靠先锋公司承包S225线A合同段工程，先锋公司认可是***、**挂靠该公司承包的S225线A合同段工程。先锋公司没有桥梁、公路、隧道的建设资质。S225线A合同段公路已交付使用，中铁公司于2018年2月7日向平烟公司出具收到返还履约保证金4062465元的收据。中铁公司与平烟公司对S225线A合同段没有进行决算，平烟公司当庭承认尚欠工程款300余万元。***、**没有提交平烟公司欠付工程款的证据。

一审法院认为：本案争议焦点：1、《末次清算协议书》和《末次清算补充协议》是否有效的问题。该两份协议虽然是以先锋公司的名义与中铁大桥局股份有限公司签订，没有加盖先锋公司公章，存在形式上的缺陷，但该两份协议均注明了先锋公司（现场负责人***、**），是实际施工人与工程承建单位就工程清算双方协商结果。虽然***、**以先锋公司名义与中铁大桥局股份有限公司所签订的《工程项目合作管理协议》，该协议实际是一份转包合同，没有征求业主即平烟公司的意见，且先锋公司没有桥梁、公路、隧道的建设资质，因此《工程项目合作管理协议》是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”。本案中虽然转包合同无效，但《末次清算协议书》和《末次清算补充协议》是实际施工人即***、**参照《工程项目合作管理协议》所进行的结算，是结算协议，该两份结算协议是双方真实意思表示，内容合法，是有效的，双方均应当真实履行。中铁公司作为中铁大桥局股份有限公司重组后的承接单位，理应履行中铁大桥局股份有限公司没有履行的义务。《末次清算补充协议》虽然注明“若甲方与业主原合同终止未成功，本补充协议及原清算协议无效，乙方所有债务自己承担。”该协议实际是一份附无效条件的协议。因***、**没有违反这两份协议的行为，造成合同没有终止是因为中铁大桥局股份有限公司和中铁公司没有向业主即平烟公司提出终止合同的申请，中铁公司与业主协商后调高工程造价。是中铁公司的消极行为造成合同终止没有成功，促成协议所附无效条件的成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据该规定，中铁公司为了自身的利益不正当的促成条件成就，应当视为所附无效条件没有成就。2、***、**对中铁公司欠付款项主张自2014年1月25日起按银行同期贷款利率计付利息是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，对欠付工程款是否计付利息没有约定，根据***、**所承建工程已实际投入使用，中铁公司已实际收取应属于***、**的业主方退回的履约保证金的事实，明确自中铁公司收到业主即平烟公司退还的履行保证金之日（即2018年2月7日）开始按银行同期贷款月利率6%计付欠款利息至清偿之日止，这样处理比较恰当。3、先锋公司应否对中铁公司所欠***、**款项承担连带清偿责任的问题。《末次清算协议书》和《末次清算补充协议》是实际施工人即***、**和中铁大桥局股份有限公司即中铁公司的结算协议，先锋公司实际非合同一方，***、**虽然挂靠先锋公司，并向先锋公司交纳管理费。但现有法律没有对被挂靠单位是否应当对挂靠人在实际施工过程中被拖欠的工程款承担责任的规定，***、**也没有提交其在与先锋公司签订挂靠合同中有对施工过程中拖欠工程款明确约定由被挂靠单位承担连带清偿责任的条款。根据合同的相对性原则，所以对***、**要求先锋公司连带清偿中铁公司所拖欠款项的请求，缺乏法律依据，依法不予支持。***、**可以通过其他途径解决其与先锋公司挂靠合同无效纠纷。4、平烟公司是否应对中铁公司拖欠款项承担连带清偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案***、**没有提交证据证明发包人即平烟公司拖欠工程款的证据。平烟公司当庭陈述拖欠工程款300余万元，但不清楚具体金额，因此，平烟公司应当对中铁公司拖欠***、**补偿款和保证金承担300万元本金及相应利息的连带清偿责任。《末次清算协议书》和《末次清算补充协议》是工程结算协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，是合法有效合同，双方应当真实履行。***、**请求中铁公司履行该两份协议，支付余欠补偿费和退还保证金的主张合法，依法应予支持。对***、**要求自2014年1月25日按银行同期贷款利息标准支付利息至清偿之日止的主张，部分合法，对合法部分予以支持。中铁公司关于“原告主张《末次清算协议书》的补偿款没有事实和法律依据”的辩论意见与本案客观事实不符，不予采纳。***、**请求平烟公司对中铁公司拖欠补偿款和保证金承担连带清偿责任的主张，因其没有提交发包人即平烟公司拖欠工程款的证据，而平烟公司承认尚欠工程款300余万元，因此平烟公司应当对中铁公司拖欠***、**款项中的300万元及相应利息承担连带清偿责任。***、**要求先锋公司对中铁公司拖欠***、**款项承担连带清偿责任的主张，因缺乏法律依据和事实依据，依法不予支持，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由中铁公司支付所欠***、**补偿款、保证金12863236元，并自2018年2月7日起按银行同期贷款利率月利率6%标准支付利息至清偿之日止，限在判决生效后十日内清偿；平烟公司对上述欠款在300万元本金及相应利息范围内承担连带清偿责任。二、驳回***、**的其他诉讼请求。案件受理费159116元，由***、**共同负担50137元，中铁公司负担98979元，由平烟公司负担10000元。

二审中，中铁公司为了支持其主张，向本院提交了如下证据：证据1，《关于请求终止湖南S2**线安化段公路改建工程A合同段履约的函》；证据2，《关于对<关于请求终止湖南S2**线安化段公路改建工程A合同段履约的函>的回复》；证据3，安交指（2014）18号会议纪要。证据1至证据3拟证明中铁公司向业主提交了书面解除合同的申请，未获得业主方同意；就解除合同事宜，县政府提请县四大家共同商讨，并达成之后的会议纪要。证据4，工程款支付的情况说明及扣款财务凭证，拟证明《末次清算补充协议》约定的“业主与甲方的最终结算金额不低于业主已实际支付额的前提”，该付款条件不成立。

***、**质证认为：对证据1和证据2的“三性”不予认可，且该两份证据形成于2014年2月28日，回复是2014年6月8日，中铁公司在本案一审、二审、重审时均未提供，该证据不属于二审新证据；***、**对该两份材料均不知情，达不到证明目的。对证据3的真实性不持异议，对证明目的有异议，该证据反证明中铁公司为了自身利益与业主协商提高工程造价，且该份证据与证据1、证据2是相冲突的，并没有明确的记载，是中铁公司为了自己的利益来促成合同的继续履行。对证据4的“三性”不认可，达不到证明目的，且情况说明上没有出证人签名，不符合证据的形式要件，所证明的内容与***、**无关。平烟公司质证认为：对证据1至证据4的真实性无异议，至于是否与本案有关，请法院依法审查。

本院认证认为：对证据1和证据2的真实性均予以确认；证据4不符合此类证据的形式要求，且其关联性存疑，本院不予采信；证据3系一审已经双方质证的证据，不属于二审新证据。其他当事人均未向本院提交新证据。

二审查明：案涉《末次清算协议书》及《末次清算补充协议》签订后，中铁公司于2014年2月28日向平烟公司发出了《关于请求终止湖南S2**线安化段公路改建工程A合同段履约的函》，平烟公司于2014年6月8日向中铁公司发出了《关于对<关于请求终止湖南S2**线安化段公路改建工程A合同段履约的函>的回复》；中铁公司未通过法律救济途径寻求解除合同，其于同年12月10日与平烟公司签订补充合同，由其直接继续对涉案项目进行施工，并无偿接管和利用了***、**为案涉项目继续施工而准备的设施设备、场地和建筑材料。自上述结算协议签订之后至***、**起诉之前，中铁公司向***、**支付工程款8220242元、补偿款2500000元，退还保证金490000元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一是怎样看待案涉《末次清算补充协议》关于协议效力的约定及效力条件是否成就的问题；二是中铁公司是否应当向***、**支付其所主张的工程款、补偿金和保证金及利息；三是本案诉讼是否已超过诉讼时效；四是一审程序是否违法。

关于焦点一：中铁公司上诉称案涉《末次清算补充协议》应当确认无效，因为该补充协议从属于无效的“原合同”，并且该补充协议约定了无效的条件，***、**诉请依据该补充协议支付900万元补偿金的前置条件不成立。但是，首先，案涉《末次清算协议书》及《末次清算补充协议》不是“原合同”的从合同，而是独立的工程款结算协议，“原合同”无效并不必然导致结算协议无效。中铁公司从主从合同的角度主张上述协议无效的理由不能成立。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，合同当事人可以对合同的效力约定附生效或者解除（失效）的条件，案涉《末次清算补充协议》第七条关于“若甲方与业主原合同终止未成功，本补充协议（编号：AH[2014]-01补01）及原清算协议（编号：AH[2014]-01）无效”的约定，并不符合合同无效的法定情形，应当确认该约定实为对《末次清算协议书》和《末次清算补充协议》的效力所附的解除（失效）条件；并且从法理上讲，所附的这种解除条件是一种消极的带随意性的条件，条件的成就与否主要取决于中铁公司的主观努力。再次，中铁公司虽然于2014年2月28日向平烟公司发出了《关于请求终止湖南S2**线安化段公路改建工程A合同段履约的函》，试图与平烟公司协商解除原合同，但是，当平烟公司于2014年6月8日向中铁公司回函表示不同意解除（终止）原合同后，中铁公司未继续通过诉讼或仲裁等法律救济途径争取解除原合同，相反，在平烟公司一方同意提高工程施工价格后，中铁公司于同年12月10日与平烟公司签订了案涉工程施工的补充合同，并由中铁公司接替被上诉人进行施工。由此可见，主要由于中铁公司对解除（终止）原合同的消极态度和自愿与平烟公司签订补充合同的行为，导致原合同的解除（终止）未成。应当依法认定《末次清算补充协议》第七条约定的解除（失效）条件未成就，该补充协议书及《末次清算协议书》均仍继续有效。原审判决对上述解除条件不成就的表述和理由虽不够确切，但并无原则性错误；同时，中铁公司并未提供充分的可采信的证据证明上述补充协议书中关于支付900万元补偿金的前提条件未成就。因此，中铁公司关于这方面的上诉理由不能成立。

关于焦点二：既然案涉《末次清算协议书》及《末次清算补充协议》均仍继续有效，双方均应继续依约履行义务，中铁公司应当向***、**支付尚欠的工程款、补偿金和保证金。

1、关于中铁公司还应向***、**支付多少工程款的问题。根据双方在《末次清算协议书》中所确认的事实，中铁公司应支付的工程款数额为42509203元，至2014年1月23日止，已支付32977566元；双方在二审期间确认在《末次清算协议书》签订之后至***、**起诉之前，中铁公司共向***、**支付工程款和补偿款共计10720242元，扣除其中包含的250万元补偿款后，实际支付的工程款为8220242元；上述应付与已付的数额相加减后，中铁公司尚欠***、**工程款1311395元。原审判决对已付工程款的数额认定有误，但中铁公司认为其已超额支付工程款的理由不能成立。

2、关于中铁公司还应向***、**支付多少补偿款的问题。案涉《末次清算补充协议》约定中铁公司应向***、**支付补偿款900万元。这一约定实际上主要是对***、**在该协议签订之前为继续施工而准备的设施设备、建筑材料、场地等（后来被中铁公司无偿接管和利用）而所欠外债的补偿，与《末次清算协议书》中约定的应付工程款并不重合。因此，中铁公司应依约支付该补偿款，其已支付250万元，余欠的650万元应当予以支付。至于平烟公司于2018年1月22日所出具的《证明》中所指的湖南公路投财盛物质有限公司在2013年4月26日至同年6月26日向案涉工程所提供的钢材、水泥，其价款共计482245.79元，因证据不足且中铁公司未提起反诉，本院在此不予采信和处理；但中铁公司如有确凿证据证明上述事实存在，可以另行依法主张权利，并从中铁公司尚欠的补偿款中抵扣。

3、关于保证金的退还问题。双方确认中铁公司应退还***、**所交纳的保证金4063000元，已退还490000元。因此，中铁公司尚欠***、**保证金3573000元，应予以退还。

4、关于工程款、补偿金和保证金的利息问题。由于中铁公司与***、**之间对工程款的支付时间和利息以及补偿金（其实质也属于工程款）逾期支付的利息问题没有约定，根据相关司法解释规定，***、**有权要求中铁公司从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计付上述款项的利息。至于保证金，中铁公司应当在平烟公司退还的当日将保证金全额退还给***、**；逾期退还的，也应当按上述利率标准计算逾期利息。由于案涉款项并非民间借贷的本金，原审判决按民间借贷处理案涉款项的利率不当，但因***、**对计息的起止时间未提起上诉，本院对原审判决的计息时间予以维持。中铁公司关于案涉款项利息的上诉理由部分成立。

关于焦点三。由于中铁公司与***、**对案涉款项的支付时间没有明确约定，***、**可以随时主张权利，本案不存在***、**起诉主张权利超过诉讼时效的问题。同时，中铁公司在原一审审理过程中并未提出诉讼时效抗辩主张，对其重审中提出的诉讼时效抗辩主张应不予支持。因此，中铁公司关于这方面的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于焦点四。法律并不禁止当事人在案件重审过程中变更或增加诉讼请求。因此，***、**在重审中变更诉讼请求以及法院予以准许均不违法；中铁公司关于原审程序违法的上诉理由也不能成立，本院也不予采信。

综上，中铁公司的主要上诉理由不能成立，但对其上诉请求应予部分支持；原审判决认定事实部分有误，说理不够确切，处理欠妥，对该判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省安化县人民法院（2019）湘0923民初44号民事判决；

二、中铁港航局集团有限公司于本判决送达之日起十五日内向***、**支付工程款1311395元；

三、中铁港航局集团有限公司于本判决送达之日起十五日内向***、**支付补偿款6500000元；

四、中铁港航局集团有限公司于本判决送达之日起十五日内向***、**退还保证金3573000元；

五、中铁港航局集团有限公司对上述二、三、四项分别按中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率向***、**计付从2018年2月7日起至清偿之日止的利息；

六、安化县平烟公路建设开发有限公司对上述第二、三项给付内容及利息在欠付的300万元工程款范围内承担连带清偿责任；

七、驳回***、**的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费159116元，由中铁港航局集团有限公司负担77060元，***、**负担71884元，安化县平烟公路建设开发有限公司负担10172元；二审案件受理费159116元，由中铁港航局集团有限公司负担67031元，***、**负担81913元，安化县平烟公路建设开发有限公司负担10172元。

本判决为终审判决。

审判长　　夏立群

审判员　　易友生

审判员　　刘文煜

二〇一九年十二月二日

书记员　　史　权

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；