某某、独山县人民政府二审行政裁定书

贵州省高级人民法院

行政裁定书

（2018）黔行终1612号

上诉人（一审原告）**，男，汉族。

被上诉人（一审被告）独山县人民政府。

法定代表人蒋海航，县长。

委托代理人***，贵州疆道律师事务所律师，执业证号15227201510664872。

一审第三人独山县下司镇人民政府。

法定代表人***，镇长。

一审第三人贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司。

负责人***，经理。

一审第三人湖南新唐建设工程有限公司。

法定代表人***，经理。

上诉人**因诉被上诉人独山县人民政府（以下简称独山县政府）及一审第三人独山县下司镇人民政府（以下简称下司镇政府）、贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司（以下简称华宏公司独山分公司）、湖南新唐建设工程有限公司（以下简称新唐公司）房屋行政征收一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27行初3号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

**一审诉称，其与新唐公司于2014年11月26日签订《建设工程施工合同》，约定由**全额垫资建设独山县下司镇华南村播司加油站。之后，**即开始组织施工建设至工程基本竣工。其正准备与新唐公司结算移交时于2017年10月25日发现加油站被夷为平地。**先后到独山县政府以及下司镇政府了解情况得知加油站已被征收、拆除。**垫资建设的加油站经会计师事务所依法评估工程造价为242.3735万元，独山县政府在没有通知加油站实际权益人**及未进行依法评估的情况下，却与华宏独山分公司恶意签订了《征收补偿协议》。独山县政府未依法发布征收公告和安置补偿方案公告，又未审核被征收对象的产权，更未对被征收房屋及附属设施价值进行评估和补偿，侵害其财产所有权，严重违反《中华人民共和国土地管理法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。为此，提起诉讼，请求确认独山县政府征收行为违法并承担本案诉讼费用。

一审经审查查明，独山县政府、下司镇政府先后分别与华宏公司、华宏公司独山分公司签订《投资合同》、《车用燃油加注站投资协议》，后华宏公司与新唐公司签订《建设工程施工备案合同》将车用燃料加注站项目发包给新唐公司，之后新唐公司麻尾项目部与**签订《独山县下司镇加油站分包合同》，将涉案独山县下司镇加注站分包给**。因相关项目建设需要，下司镇政府与华宏公司独山分公司于2016年11月2日签订《征收补偿协议》对涉案加油站予以征收并拆除。之后**、华宏公司独山分公司、新唐公司三方共同于2017年11月24日就涉案独山县下司镇加注站项目建设款项事宜签订《调解协议书》，约定由华宏公司独山分公司将660516元工程款汇入**的账户。

一审认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，本案中华宏公司及其独山分公司作为涉案加油站项目的业主依法享有对加油站财产的所有权及处分权并已与下司镇政府签订了《征收补偿协议》，同时根据合同相对性规则，**与新唐公司因分包合同产生的债权债务纠纷属于民事纠纷，且在涉案加油站予以征收后，**与新唐公司、华宏公司独山分公司就涉案加油站项目建设款项事宜已经签订《调解协议书》。因此，**可以通过民事诉讼主张权利。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十三条：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”经一审书面向**释明，其于2018年2月14日书面回复坚持提起本案诉讼。综上，**提起的本案诉讼不符合法定起诉条件，应依法予以驳回。为此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（十）项及第三款之规定，裁定驳回**的起诉。一审案件受理费50元，退还**。

**不服一审裁定，向本院提起上诉。

上诉人**上诉称：1.“加油站”施工现场的建筑材料全部由上诉人出资购买，其系该项目的实际施工人和实际投资人。“加油站”物权的设立，只有在加油站建造行为完成时才发生，一审认为建造过程中的建筑材料动产就是“加油站”不动产，进而否认上诉人财产所有权错误。2.本案系确认行政征收行为违法之诉，一审认定本案属因分包合同产生的债权债务民事纠纷错误。3.一审对《中华人民共和国物权法》第三十条“因事实行为而设立物权”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十三条理解片面错误。4.上诉人未就“加油站”项目建设事宜的处理与任何人达成协议。上诉人与华宏公司、新唐公司达成调解协议涉及的660516元仅是征收补偿款。请求：1.撤销一审裁定，指令继续审理。2.本案诉讼费由独山县政府承担。

被上诉人独山县政府在二审法定期限内未提交书面答辩意见。

一审第三人下司镇政府、华宏公司独山分公司、新唐公司在二审法定期限内未提交书面陈述意见。

本院经审查查明的事实与一审经审查查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，**基于其与新唐公司之间《独山县下司镇加油站分包合同》“采用包工包料、包资料、包工期……”的约定，垫资修建涉案加油站，故其认为独山县政府的房屋征收行政行为侵害其财产所有权，但依据一审查明的事实，**仅为前述分包合同约定包工包料的施工人。对其提出的施工现场的建筑材料全部由其出资购买，建筑材料的所有权属于其所有的主张，因其所购建筑材料已物化为“加油站”该建筑工程，上诉人仅为基于建设工程施工关系所产生的工程款债权人，而非涉案征收行为所及征收对象即加油站的所有权人，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，其并非本案适格原告，一审裁定驳回其起诉并无不妥。**的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长管劲松

审判员*敏

审判员冉依依

二〇一八年九月十日

法官助理*畅

书记员***