湖南新宇宙建设有限公司、常德市某某环保节能建材有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘07民终360号

上诉人（原审被告）：湖南新宇宙建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道办事处荷花社区励新街122号。

法定代表人：李新民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭天山，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：丁春生，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：常德市***环保节能建材有限公司，住所地湖南省常德市武陵区启明街道办事处皇木关社区三闾路。

法定代表人：金华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱士斌，湖南中思律师事务所执业律师。

上诉人湖南新宇宙建设有限公司（以下简称新宇宙公司）因与被上诉人常德市***环保节能建材有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

新宇宙公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由***公司承担。事实与理由：一审法院认定“已经结算”并以给付之诉审理和作出判决与案件事实不符，应予纠正，本案实为结算纠纷，当依此审理并判决。一、本案中双方没有就承揽合同完成工程量进行结算，一审判决认定的《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》属认性错误。1.《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》是一张白纸上手写记录，该记录不具有工程量确认的形式和实质要件，也不是工程量结算或认可的凭证。按照双方签订的《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》第七条(7.1)“服务完毕后七天，乙方应向甲方提供完整的结算书”。可见，双方结算应提供符合合同约定的结算书。而《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》不是完整的结算书，也不是实质上的结算书。2.《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》实为双方确定的合同工程量，并非***公司已经完成的施工量，其上虽有新宇宙公司的工作人员签字，但所认可的也是***公司依约应完成的工程量。二、***公司没有按《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》约定的施工范围和任务完成（没有做）。其中：1.底板、顶板：防水层C25防水细沙石砼掺5%JX-11型防水剂；结合层水泥浆掺5%JX-1型防水剂；2.侧墙：防水层1:2.5防水砂浆5%JX-1型防水剂；3.后浇带：防水处理、塔吊项预留洞口；4.地下室顶板。三、***公司承揽的工程项目尚未验收交付。按照双方签订的《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》第九条(9.1)约定“本项目完成后，接乙方通知后。甲方应当在七天内完成其验收程序，逾期视为验收合格。”时至今日，西园欣郡项目没有整体完工，也没有一个单体（标段）验收交付。双方合同约定的“验收及视为验收合格”尚未成就。

***公司辩称：1.新宇宙公司认为双方没有结算的理由不能成立。2019年11月8日，新宇宙公司的项目经理、工作人员、施工员对***公司的防水工程量进行了确定。双方签订的合同，单价固定，只需对工程量进行确认，结算就非常清楚，新宇宙公司认为工程量单据不是实际意义的结算单据，与习惯不符。2.***公司按约履行了合同义务。在2019年9月25日双方所做的会议记录有详细说明，没有完成的部分双方认可，对合同的相关范围做出了变更，新宇宙公司同意***公司对某些范围不做，并不追究其责任，相应面积已扣除。3.包括***公司承揽防水工程项目在内的所有建筑工程已于2021年分批、分期交付，常德市武陵区棚户区改造攻坚战役指挥部办公室（以下简称武陵区棚改办）2021年6月8日针对西园欣郡小区业主反映的问题做出了回复，市人民政府做出了会议纪要。***公司2022年3月19日拍摄的相关照片显示，西园欣郡的部分门面已出租、出售，发包人已对门面行使权利，依照相关司法解释的规定，所有工程项目视为交付。请求驳回上诉、维持原判。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新宇宙公司向***公司支付材料款和服务费380345元及从起诉之日起的利息；2.本案诉讼费由新宇宙公司承担。

一审法院确认如下案件事实：2017年8月1日，新宇宙公司（甲方）与***公司（乙方）签订一份《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》，合同约定：工程名称：西园欣郡F栋、G栋。工程地址：滨湖路。防水部位：地下底板、顶板、侧墙。计价方式：防水材料和技术服务按综合平方单价计费。系统单价、合同总额：底板约3500㎡，系统单价76元/㎡，顶板约3500㎡，系统单价76元/㎡，侧墙约900㎡，系统单价76元/㎡。结算书的确认程序：服务完毕后七天，乙方应向甲方提供完整的结算书，乙方收到甲方答复后，七天内应予答复，否则，视为乙方默认甲方所确认的结算金额。合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，***公司开始对约定的西园欣郡F栋、G栋防水工程施工。新宇宙公司于2019年1月24日和2020年12月11日分别向***公司支付10万元、4万元的材料款和服务费。2019年9月25日，***公司就《西园欣郡F栋、G栋未作工程》与新宇宙公司进行结算确认，双方达成的协议如下：1.底板后浇带、剪力墙后浇带；2.施工洞口、电梯洞口；3.层板、防水细石砼；4.侧墙防水砂浆。协商结果：1.由***主动和刘道成联系将F、G栋结账；2.F、G栋顶板防水细石砼不做了，顶板防水不由***负责，由甲方出具承诺书；3.F、G栋账结出后，甲方有钱后给钱，如果***要房和甲方联系工程款抵房子的事项。协议由新宇宙公司的副总经理谭天山、项目负责人刘道成、新宇宙公司工作人员芮杰军，***公司工作人员金彤、梁小君签名确认。

2019年11月8日，***公司就《西园欣郡F栋、G栋的防水工程的工程量》与新宇宙公司项目负责人刘道成、施工员文毅、工作人员刘迪元三人进行了结算确认，其结算工程总面积为7207㎡，刘道成、文毅、刘迪元分别签名认可。后***公司向新宇宙公司催收欠付的材料款和服务费，新宇宙公司一直未付。为此，***公司诉至法院，提出前列诉讼请求。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案***公司按照新宇宙公司的要求，以自己的设备、技术和劳力完成主要工作防水工程，由新宇宙公司支付材料款和服务费报酬，双方之间的关系为承揽合同关系，故该案案由应当定为承揽合同纠纷。

***公司与新宇宙公司签订的《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》，不违反相关法律、行政法规的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同一经签订，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利和义务。***公司依照合同约定完成承揽的工程量，该工程完成的工程量得到新宇宙公司的副总经理谭天山、项目部负责人刘道成等人的签名认可，并在双方协商中确认新宇宙公司有钱后给钱，如果***要房和新宇宙公司联系以工程款抵房子的意见，足可认定***公司与新宇宙公司就***公司完成的承揽工程量已完工并结算，新宇宙公司未按合同要求支付承揽的材料款和服务费，其行为已构成违约，故***公司要求新宇宙公司支付材料技术服务费的诉讼请求，予以支持。材料款和服务费的给付为完成的工程量7207㎡×合同单价76元/㎡，扣除合同约定的质量保证金0.5%，扣减已支付的14万元，新宇宙公司应当支付380345元。新宇宙公司长期占用被告的材料款和服务费不支付，给***公司造成损失，***公司要求新宇宙公司从起诉之日起支付利息，符合相关法律规定，其占用利息的给付标准按照中国人民银行同期贷款市场报价利率支付。

一审判决：湖南新宇宙建设有限公司于本判决生效后五日内向常德市***环保节能建材有限公司给付材料款和服务费380345元。湖南新宇宙建设有限公司并从2021年12月2日起诉之日起至付清材料款和服务费之日止，以欠款380345元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率，向常德市***环保节能建材有限公司支付资金占用损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7006元，减半收取3503元，由湖南新宇宙建设有限公司承担。

二审期间，***公司向本院提交了如下证据：

证据1、西园欣郡地下室防水工作联系群，拟证明***公司严格按照合同约定和施工要求进行防水工作；

证据2、武陵区棚改办关于西园欣郡小区交付回复函，拟证明西园欣郡小区已分批分期交付；

证据3、水印照片，拟证明西园欣郡小区的部分门面已出售或出租经营使用。

经质证，新宇宙公司认为上述证据不属于新证据，对“三性”亦有异议。认为证据1微信群中相关人员的身份不清，所反映的内容仅能证明***公司从事该份工作，不能证明该公司已完成了西园欣郡小区的所有防水工程。证据2***公司称系网上下载，但没有网上下载的痕迹。案涉工程并未交付，F栋、G栋房屋仅预售阶段，没有验收许可，不具备交付条件，不能达到证明目的。证据3照片反映的部分门面虽有经营，但并符合法律规定，业主没有获得任何产权证书。本院认为，***公司提交的证据1微信群中相关人员的身份不清，截图内容亦不完整，不能达到证明目的。证据2仅是武陵区棚改办针对西园欣郡部分业主反映的相关问题的处理意见，并非实际完成情况，不能达到证明目的。证据3仅能证实部分门面的现有状况，但其合法性无法认定。

本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

另查明，在《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》总面积7207㎡中，扣减了后浇带、塔吊口、施工洞口等未做面积324㎡、剪力墙包含顶板0.18m，面积36.56㎡。

二审中，***公司陈述，该公司曾向新宇宙公司提供过相关资料，但不予接受。在没有办法的情况下，才与案涉项目负责人及相关人员以手写形式结算了工程量。

本院认为，本案二审争议的焦点有二：一是***公司是否按约履行了案涉合同的义务？二是新宇宙公司与***公司是否就案涉工程进行了结算，《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》能否作为结算依据？

本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释。

关于焦点一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，依据查明的事实，从严格意义上讲，***公司并未按照其与新宇宙公司2017年8月1日所签《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》的约定完成西园欣郡F栋、G栋相关部位的防水工作，并于2019年9月25日对未完工程与新宇宙公司进行结算确认，但从该日双方签字认可的《西园欣郡F栋、G栋未作工程》第二部分“协商结果”第1点、第2点记载的内容及《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》中扣减相关未做工程面积等情形可知，双方已就未完的工程后续处理达成了一致，可以认定双方协商一致变更了合同。新宇宙公司现以***公司没有按约履行合同义务为由拒付工程材料款和服务费的理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二、依据双方所签《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》的约定，***公司应在服务完毕后七天，向新宇宙公司提供完整的结算书。本案中，***公司虽未提交此方面的书面证据，但依据《西园欣郡F栋、G栋未作工程》第二部分“协商结果”第1点记载的内容及二审中***公司的陈述，该公司应按约向新宇宙公司提出过结算请求。在《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》中，虽仅记载工程总面积，未明确新宇宙公司应付的材料款和服务费金额，但因案涉《欣生沸石刚性防水材料供给和技术服务合同》对计价方式已有约定，依照合同单价可以计算出新宇宙公司应付的相应费用。故《西园欣郡F、G栋刚性防水工程量》可以作为结算依据，新宇宙公司认为此仅为***公司应完成的施工任务，并非已完成的工程量与客观事实不符，其所称原判对此属认性错误的理由不能成立，本院不予采信。

至于新宇宙公司所称***公司承揽的工程项目尚未验收交付的理由，因双方已对案涉工程进行结算，且其后新宇宙公司亦向***公司支付了4万元工程款，故此点理由依据不足，本院不予支持。

综上所述，新宇宙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7006元，由湖南新宇宙建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖丕国

审判员　　王伟丞

审判员　　许成东

二〇二二年五月十日

书记员　　郭子琪

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。