某某等与北京信息基础设施建设股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

北京市第二中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）京02民终7297号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月10日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。

被上诉人（原审被告）：北京信息基础设施建设股份有限公司，住所地北京市海淀区彩和坊路10号（中关村瀚海国际大厦一层23号）。

法定代表人：王燕凯，董事长。

委托诉讼代理人：刘志弘，北京市君泽君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琛晨，北京市君泽君律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：北京京都新网信息通信技术有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-E192。

法定代表人：张绍先，董事长。

上诉人***因与被上诉人北京信息基础设施建设股份有限公司（下称“北京信息基建公司”）、原审第三人北京京都新网信息通信技术有限公司（下称“京都新网公司”）建设工程合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初4156号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法由审判员饶林生、李琴、耿燕军组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院民事裁定，指令一审法院依法审理本案。提起上诉的事实和理由：***是实际施工人，有权以发包人北京信息基建公司为原审被告主张权利；除部分材料由项目部供给以外，整个工程施工及其他材料釆购都是***独立完成的，***曾通过北京市西城区劳动监察部门成功索要人工工资的事实，及一审庭审质证***所举的证明***实际施工视频证据时，北京信息基建公司、京都新网公司均明确承认涉诉工程是***施工的事实，均可证明***是实际施工人；按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，***作为实际施工人有权向发包人主张工程款，该权利与实际施工人是否与发包人签订了建设工程施工合同及是否形成了建设工程施工合同关系无关，一审法院无视该两条司法解释明确规定的做法，不符合法律规定；***因故没有与北京信息基建公司、京都新网公司签订建设工程施工合同，是因为存在穿着北京信息基建公司LOGO及“北信基础”字样马甲的项目部的人与***接洽，以及项目部给***统一发放的印有对方LOGO及“北信基础”字样的马甲，建设工程施工普遍是穿着总包LOGO及字样马甲，所以***相信了他们是代表北京信息基建公司的；上述事实项目部的行为，符合构成“表见代理”的四要件，一审法院没有明确指出具体哪些方面不符合“表见代理”，一审裁定没有法理支持；京都新网公司曾在***通过北京市西城区劳动监察部门索要人工工资时，主动出来给付了人工工资款项，该事实也表明京都新网公司用行动表明其有工程付款责任。

北京信息基建公司对于***的上诉，提交书面答辩意见称：一审裁定正确，应予维持。

京都新网公司对于***的上诉，答辩称：京都新网公司服从一审法院民事裁定。

***向一审法院起诉请求：1.北京信息基建公司给付***工程款222727元；2.北京信息基建公司给付***自起诉之日至实际给付之日的银行贷款利息。

北京信息基建公司一审辩称：***、北京信息基建公司之间不存在合同关系，北京信息基建公司将涉案工程发包给第三人京都新网公司，现不存在工程款拖欠情况，对***所述不知情。

京都新网公司一审述称：***的主体不适格；京都新网公司将工程的劳务部分分包给承德恒泰劳务有限公司（下称“恒泰劳务公司”），恒泰劳务公司与刘骁锐订有施工劳务协议；据京都新网公司所知，***是恒泰劳务公司与刘骁锐招来的具体施工人员；至于施工费用，***于2018年11月份到北京市西城区劳动局劳动监察部门反映，劳动监察部门要求京都新网公司代付农民工工资，但京都新网公司和***未签订施工合同，同时未委托***施工。

一审法院认为：根据民事诉讼法规定，原告起诉必须符合相关起诉条件；本案中，***依据建设工程合同案由起诉北京信息基建公司，但未向一审法院提交建设施工合同，同时***主张其基于印有北京信息基建公司LOGO的马甲及工牌进行施工构成表见代理，其与北京信息基建公司形成建设工程施工合同关系；仅依据上述证据不能认定***、北京信息基建公司之间形成建设工程施工合同关系，亦不符合表见代理的构成要件；***虽然进行了施工，但其提供证据不足以认定其与北京信息基建公司间形成了建设工程施工合同关系，亦不足以证明***与京都新网公司之间形成建设工程施工合同关系。一审法院裁定：驳回***的起诉。

本院经审查认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；本案中，***以建设工程合同纠纷为由，以北京信息基建公司为原审被告、京都新网公司为原审第三人提起诉讼，要求北京信息基建公司支付工程款及利息等，而北京信息基建公司、京都新网公司均否认与***存在建设工程合同关系，***对其关于与北京信息基建公司、京都新网公司存在建设工程合同关系的事实主张负有举证责任；因***提起本案诉讼所交证据不足以证明其与北京信息基建公司、京都新网公司存在建设工程合同关系，一审法院驳回***的起诉并无不当，所作裁定应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　饶林生

审 判 员　李　琴

审 判 员　耿燕军

二〇一九年七月四日

法官助理　赵　楚

书 记 员　岳国英