湖南兴禹建设有限公司、湖南省工业设备安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）湘07民终2160号

上诉人湖南兴禹建设有限公司因与上诉人湖南省工业设备安装有限公司、原审被告湖南建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人湖南兴禹建设有限公司及其委托诉讼代理人刘一宏、上诉人湖南省工业设备安装有限公司的委托诉讼代理人谭文斌、原审被告湖南建工集团有限公司的委托诉讼代理人蒋文靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖南兴禹建设有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法在原判基础上改判增加湖南省工业设备安装有限公司赔偿因缔约过失给湖南兴禹建设有限公司造成的经济损失（3450000元＋854437.5元）－4304437.5元。事实和理由：一审判决认定部分事实存在错误，应当依法予以撤销。1.原审认定“湖南兴禹建设有限公司也应尽到谨慎义务，在合理时间内督促湖南省工业设备安装有限公司履行义务，根据案件具体情况，酌定双方应磋商的合理时间为6个月”与客观事实不符，因此对于停工期间的损失应当认定为435万元而非90万元，即应在一审基础上多认定345万元。2.原审法院认为湖南兴禹建设有限公司要求湖南省工业设备安装有限公司赔偿预期损失没有法律依据适用法律错误，应按照鉴定结论认定854437.5元支持。

湖南省工业设备安装有限公司辩称，1、湖南兴禹建设有限公司诉讼的请求前后不一，自相矛盾，既诉请主张湖南省工业设备安装有限公司承担所谓的缔约过失责任，又主张违约责任，而事实上湖南省工业设备安装有限公司与湖南兴禹建设有限公司之间根本未订立合同，原审判决支持其6个月的所谓误工损失缺乏事实和法律依据，其所主张的后续停工损失同样没有事实和法律依据；2、既然双方未订立合同，湖南省工业设备安装有限公司在合同磋商的过程中也没有任何过错，故缔约过失责任根本不存在，湖南兴禹建设有限公司主张的逾期利益损失缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回湖南兴禹建设有限公司的上诉请求。 湖南建工集团有限公司述称，与湖南省工业设备安装有限公司的答辩意见一致。 湖南省工业设备安装有限公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判湖南省工业设备安装有限公司对湖南兴禹建设有限公司实际施工完成的49850立方淤泥参照双方在合同磋商阶段初步达成的12.5元每立方的标准支付其工程款，即623125元。事实与理由（湖南省工业设备安装有限公司当庭补充了上诉理由）：1.一审认定事实不清，适用法律错误，2017年10月通过口头协议约定由湖南兴禹建设有限公司将湘常德浚8号挖泥船和环保挖泥船开进湖南省工业设备安装有限公司阳明湖区和永兴河河道进行清淤，完成工程量约5万方，湖南省工业设备安装有限公司共计支付60万元工程款。2018年3约19日湖南省工业设备安装有限公司明确告知湖南兴禹建设有限公司停工且不再签订合同。湖南兴禹建设有限公司不予理睬一直将湘常德浚8号挖泥船停留在施工现场。湖南兴禹建设有限公司没有证据证明其承接了全部清淤工程。2.一审判决对蔡彪的证言的采信是错误的。蔡彪没有最终的决定权，其享有的只是一般代理权，而不是决定合同实质条件的特别授权代理，因此蔡标个人洽谈的意向不能视为湖南省工业设备安装有限公司的意思。双方没有明确约定施工单价河施工方案，对工程造价鉴定意见书部分采信错误。3.一审判决适用缔约过失责任认定湖南省工业设备安装有限公司承担赔偿责任错误。 湖南兴禹建设有限公司辩称，1、我公司入场施工两个月时湖南省工业设备安装有限公司向我方支付了60万元工程款，但之后我们也继续施工了三个月时间，湖南省工业设备安装有限公司在我方前期的施工遇到诸多问题且投入巨大的情况下仅仅支付了部分工程款，对方在一审中辩解的是认为给我们支付的60万元工程款就是完工的工程量，今天有又变更为按照已完工的工程量来支付，这一请求完全违背事实；2、关于蔡标的证词，对方认为蔡标没有任命文件，我们认为无论一审法庭调查还是我方的证人出庭作证提交当时第三方证人和单位的书证，以及我方一审提交的现场施工照片中项目部组成人员名单，都可以看出来蔡彪就是当时项目的负责人；3、对方对于我们的协议仅为初步协商的认识是违背常识的。综上，请求驳回湖南省工业设备安装有限公司的全部上诉请求。 湖南建工集团有限公司述称，认可湖南省工业设备安装有限公司的上诉请求。

湖南兴禹建设有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令湖南省工业设备安装有限公司、湖南建工集团有限公司支付湖南省兴禹建设有限公司工程欠款460,186.32元；2、请求判令湖南省工业设备安装有限公司、湖南建工集团有限公司赔偿湖南兴禹建设有限公司因缔约过失增加的施工成本1，934，876.16元及8号挖泥船停工后的误工损失4，800，000元；3、请求判令湖南省工业设备安装有限公司、湖南建工集团有限公司按照剩余工程量1050000方赔偿湖南兴禹建设有限公司预期利益损失5，720，000元。

一审法院认定事实，2017年8月21日湖南建工集团有限公司与常德市鼎城区水利局签订常德阳明湖水系综合治理（一期）PPP项目合同。项目包括阳明湖水系连通工程、胡泊疏浚工程、岸线治理工程、引调水工程、配套设施工程五个子项目，项目总投资约16.13亿元，由湖南建工集团有限公司指定其子公司湖南省工业设备安装有限公司具体设施。按照项目设计和施工方案要求，子项目湖泊疏浚工程需在阳明湖和永兴河使用中型挖泥船和小型挖泥船进行作业才能满足施工要求。且由于阳明湖水系是独立封闭水系，两只挖泥船均需从外河水系吊装后通过陆运送至阳明湖和永兴河后下水作业，中型挖泥船只能切割解体后才能运输到施工现场进行焊接拼装使用。湖南省工业设备安装有限公司经询价，最后确定湖南兴禹建设有限公司负责阳明湖和永兴河的疏浚和吹填作业。湖南省工业设备安装有限公司提出先确定施工单价和施工方案，而合同的签订按照湖南建工集团有限公司的要求，要湖南兴禹建设有限公司先在湖南建工集团有限公司采购平台的网站上注册审批成为供应商后，再走采购流程才能正式签订合同，因此湖南省工业设备安装有限公司现场负责人要求湖南兴禹建设有限公司提前进场服从项目部的指挥调度。在湖南兴禹建设有限公司开始施工后，2017年10月湖南兴禹建设有限公司与湖南省工业设备安装有限公司签订了《常德阳明湖水系综合治理一期工程疏浚与吹填专业分包合同》一份，约定由湖南兴禹建设有限公司负责位于常德市鼎城区永兴河河道、阳明湖湖区一阶段淤泥疏浚与吹填工程，工程量暂定110万立方米，永兴河河道施工工期从2017年10月18日至2017年11月24日，阳明湖湖区一阶段施工日期从2017年10月25日至2018年5月31日。合同还约定本工程采用单价包干。其中第十条约定安装公司负责清除施工区域内的房屋、建筑物、块石、树木等杂物，负责提供施工所需合格的淤泥池、围堰及安全措施。根据安装公司的施工方案和施工范围，湖南兴禹建设有限公司既需中型挖泥船在阳明湖施工，也需要准备小型挖泥船在永兴河施工，双方经过多次沟通和就具体条款及施工方案反复磋商，达成了一致性意见后，湖南兴禹建设有限公司才将协商确认好的合同正本盖章后于2017年11月10日由公司副总陈志红当面递送给安装公司当时的项目负责人蔡彪。安装公司收到湖南兴禹建设有限公司的合同文本后没有及时盖章，经湖南兴禹建设有限公司多次催促也没有下文。由于涉案工程项目是市、区政府携手湖南建工集团有限公司投资建设的重点工程，也是湖南省财政厅第四批PPP示范项目市政府关注的重点工程，且安装公司是国企，湖南兴禹建设有限公司对安装公司的信赖已经达到更高程度，认为其应该会在合同上盖章也只是迟早的事。2017年11月2日，该项目在鼎城区举行了开工仪式，湖南兴禹建设有限公司派负责人及施工人员10多人到场参加,还应安装公司的要求把本应在永兴河施工的水王环保挖泥船吊运到阳明湖项目开工地的现场配合开工仪式。当时项目现场没有拉通网络用电，开工仪式所需用电力还是由湖南兴禹建设有限公司提供的发电机组临时供电（详见增项签证单）。湖南兴禹建设有限公司在施工100多天后，安装公司由于淤泥池征地问题无法解决拟改变施工方案，于2018年3月19日口头通知湖南兴禹建设有限公司暂停施工。后湖南省工业设备安装有限公司更改施工方案后自行施工完成工程阳明湖和永兴河的河道疏浚和清淤工程项目。湖南兴禹建设有限公司停工后8号挖泥船一直停留在阳明湖施工现场，2020年10月16日，湖南省工业设备安装有限公司通知湖南兴禹建设有限公司挪船。2020年10月29日，湖南建工集团有限公司另案起诉湖南兴禹建设有限公司排除妨害纠纷，湖南兴禹建设有限公司将8号挖泥船托离施工现场。另查明，湖南省工业设备安装有限公司于2018年2月12日支付湖南兴禹建设有限公司工程款600，000元。经一审法院主持协商于2020年11月3日月支付湖南兴禹建设有限公司800，000元用于8号挖泥船拖离现场，湖南兴禹建设有限公司将8号挖泥船撤离现场实际开支796，240.05元。依据湖南兴禹建设有限公司申请，法院于2021年4月7日依法委托湖南长城工程咨询有限公司对如下事项进行鉴定：①对湖南兴禹建设有限公司施工期间已完成的工程量（合同内约定的已经完成5万方和合同外增项工程）应支付的工程款进行司法鉴定；②对湖南兴禹建设有限公司在施工期间因被告的缔约过失导致湖南兴禹建设有限公司增加的施工成本（含造成人员误工和船舶误工费用）进行司法鉴定；③对湖南兴禹建设有限公司8号挖泥船从2018年3月19日至湖南兴禹建设有限公司收到被告发函要求湖南兴禹建设有限公司挪船期间产生的误工损失进行司法鉴定；④对湖南兴禹建设有限公司未做的剩余工程量5万方预期利益损失进行司法鉴定。湖南长城工程咨询有限公司于2021年7月8日向本院出具湘长城工字【2021】第JA-066号《常德阳明湖水系综合治理一期工程疏浚与吹填工程造价鉴定意见书》，意见为1、已完成工程量造价为1，060，186.32元；2、因湖南省工业设备安装有限公司缔约过失致湖南兴禹建设有限公司增加施工成本1，934，876.16元（①燃油增加费209,931.98元②施工期间的人员误工费177,820元③材料设备采购增加费用12,710元④施工期间设备误工费900,000元⑤设备进出场费用459,196.44元⑥管理费和税175217.74元），该项费用在《常德阳明湖水系综合治理一期工程疏浚与吹填工程造价鉴定汇总表》第六项说明，设备进出场费用为8号挖泥船进场费用和水王挖泥船进出场费用，不含8号挖泥船出场费用；3、剩余105万方工程量的预期利益损失854,437.50元；4、8号挖泥船2018年3月19日停工后至挪船时的误工损失为4800000元。

一审法院认为：第一、湖南兴禹建设有限公司与湖南省工业设备安装有限公司达成口头协议，由湖南兴禹建设有限公司对阳明湖水系综合治理（一期）PPP项目合同中阳明湖和永兴河进行疏浚和吹填作业，湖南兴禹建设有限公司进场施工实际完成49850立方米的工程量，有湖南兴禹建设有限公司的施工日志为证，湖南省工业设备安装有限公司没有提供监理单位的日志或其他反证予以驳斥，对鉴定部门确定的工程造价1060186.32元予以确认。湖南省工业设备安装有限公司对湖南兴禹建设有限公司已完成的工程量部分应该支付工程价款，扣减湖南省工业设备安装有限公司已支付的600，000元，湖南省工业设备安装有限公司还应支付湖南兴禹建设有限公司工程欠款460,186.32元；第二、缔约过失是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿。湖南省工业设备安装有限公司在没有完全完善设计方案、施工方案的情况下，要求湖南兴禹建设有限公司进场施工，尔后因疏浚河道不适合吹填作业，双方未能签订合同，故湖南省工业设备安装有限公司存在缔约过失。1、湖南兴禹建设有限公司在施工过程中因施工方案变更而导致误工或其他施工成本的增加1934876.16元，属于直接经济损失，湖南省工业设备安装有限公司应该予以赔偿；2、对于2018年3月19日湖南省工业设备安装有限公司通知湖南兴禹建设有限公司暂时停工后，湖南兴禹建设有限公司8号挖泥船直到2020年12月20日离场期间的停工损失由谁承担问题。湖南兴禹建设有限公司在被通知暂时停工后，湖南省工业设备安装有限公司在合理时间内应该通知湖南兴禹建设有限公司挖泥船作业的施工方案已更改，湖南兴禹建设有限公司挖泥船应该出场或者通知湖南兴禹建设有限公司实施其他施工方案，湖南兴禹建设有限公司也应该尽到谨慎义务，在合理时间内督促湖南省工业设备安装有限公司履行义务。根据案件具体情况，酌定双方应磋商的合理时间为6个月，即湖南省工业设备安装有限公司对于湖南兴禹建设有限公司暂停施工后船舶6个月的停工损失900000元（150，000元/月×6个月）承担赔偿责任。对于超过6个月的停工损失，属于扩大损失，应由湖南兴禹建设有限公司自行负担；3、8号挖泥船拖离现场的费用由谁承担问题。双方约定的工程量为110万方，且单价包干（不含设备进出场费用），现实际由湖南兴禹建设有限公司完成的工程量仅49850元，应按施工方量与设计总方量同等比例额扣减设备进出场费用，而湖南兴禹建设有限公司对于超出合理6个月后出场难度增加的费用应自担其责，湖南兴禹建设有限公司的8号挖泥船撤离出场费用实际开支796240.05元，扣减自负比例部分，酌定湖南省工业设备安装有限公司承担600000元；4、对于湖南兴禹建设有限公司要求湖南省工业设备安装有限公司赔偿其预期利益损失5720000元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持；故因湖南省工业设备安装有限公司因缔约过失给湖南兴禹建设有限公司造成的经济损失认定为3434876.16元（湖南兴禹建设有限公司增加的施工成本1934876.16元+湖南兴禹建设有限公司8号挖泥船停工后的误工费900000元+湖南兴禹建设有限公司8号挖泥船出场费用600000元）；第三、湖南建工集团有限公司将常德阳明湖水系综合治理（一期）PPP项目合同指定湖南省工业设备安装有限公司具体实施，两者之间的权利与义务关系与湖南兴禹建设有限公司无关。根据合同相对性原理，湖南建工集团有限公司没有直接发生合同关系，湖南建工集团有限公司也未对湖南兴禹建设有限公司有侵权行为，故湖南建工集团有限公司不承担民事责任。湖南兴禹建设有限公司为确定其损失，申请司法鉴定而支出鉴定费95，000元，依法对该鉴定意见予以部分采信，故该费用依法由湖南兴禹建设有限公司、湖南省工业设备安装有限公司予以平均分担，即各负担47，500元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第二百七十九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、湖南省工业设备安装有限公司于判决生效后10日内支付湖南兴禹建设有限公司工程欠款460186.32元；二、湖南省工业设备安装有限公司于判决生效后10日内赔偿因其缔约过失给湖南兴禹建设有限公司造成的所有经济损3434876.16元（扣减已支付的800000元，还应支付2634876.16元）；（一）、（二）项相加合计3095062.48元。三、驳回湖南兴禹建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费99290元，司法鉴定费95000元，合计194290元，由湖南兴禹建设有限公司负担121967元，由湖南工业设备安装有限公司负担72323元。 二审中，当事人没有向本院提交新证据。

本院认为，本案争议焦点为：湖南兴禹建设有限公司在本案中的损失应如何认定，湖南省工业设备安装有限公司应向湖南兴禹建设有限公司支付多少费用。 本案引起纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定…”之规定，本案适用当时的法律。 虽然湖南兴禹建设有限公司与湖南省工业设备安装有限公司就湖南兴禹建设有限公司对阳明湖水系综合治理（一期）PPP项目合同中阳明湖和永兴河进行疏浚和吹填作业未签订书面施工合同，但根据湖南省工业设备安装有限公司方工作人员蔡彪的证言及湖南兴禹建设有限公司履行施工义务的实际情况应认定湖南兴禹建设有限公司与湖南省工业设备安装有限公司就上述工程达成了口头协议。湖南省工业设备安装有限公司庭审中认可湖南兴禹建设有限公司施工量约为5万方左右;湖南兴禹建设有限公司提交的施工日志能够证明湖南兴禹建设有限公司实际施工量为49850立方米，一审法院根据鉴定意见认定湖南兴禹建设有限公司施工的工程造价为1060186.32元并无不当。鉴于湖南省工业设备安装有限公司已支付600000元，因此还应向湖南兴禹建设有限公司支付工程欠款460186.32元。湖南兴禹建设有限公司经湖南省工业设备安装有限公司允许，在未与湖南省工业设备安装有限公司签订书面施工合同的情况下即对案涉工程进行施工。虽然湖南兴禹建设有限公司于2017年11月10日将双方协商确认好的合同盖章后交给湖南省工业设备安装有限公司当时的项目负责人蔡彪，但因案涉工程不适合吹填作业，双方未能签订书面合同，一审法院认定湖南省工业设备安装有限公司存在缔约过失并无不当。因此湖南省工业设备安装有限公司应对湖南兴禹建设有限公司对直接经济损失：因施工方案变更而导致湖南兴禹建设有限公司误工或其他施工成本增加的1934876.16元予以赔付。湖南省工业设备安装有限公司于2018年3月19日口头通知湖南兴禹建设有限公司暂停施工。因湖南省工业设备安装有限公司未在合理时间内告知湖南兴禹建设有限公司已更改了施工方案，湖南兴禹建设有限公司亦未在合理时间内督促湖南省工业设备安装有限公司继续履行义务。因此一审法院根据案件具体情况酌定湖南省工业设备安装有限公司对湖南兴禹建设有限公司暂停施工后船舶6个月的停工损失900000元（150，000元/月×6个月）承担赔偿责任，湖南兴禹建设有限公司对后期扩大的损失自行负担并无不当。湖南兴禹建设有限公司的8号挖泥船撤离案涉工程现场实际支出796240.05元，一审法院按施工方量与设计总方量同等比例额在扣减设备进出场费用和自负比例部分，酌定湖南省工业设备安装有限公司承担600，000元并无不当。本案中，因湖南兴禹建设有限公司存在一定过错，其主张5720000元对案涉工程对预期利益损失没有事实和法律依据，一审法院对此主张不予支持并无不当。一审法院根据本案对实际情况对鉴定费用平均分担并无不当。 综上所述，上诉人湖南兴禹建设有限公司、湖南省工业设备安装有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

本院经审理查明，湖南兴禹建设有限公司未与湖南省工业设备安装有限公司签订书面《常德阳明湖水系综合治理一期工程疏浚与吹填专业分包合同》。湖南省工业设备安装有限公司庭审中认可湖南兴禹建设有限公司施工量约为5万方左右。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72816元，由湖南兴禹建设有限公司负担41236元，由湖南省工业设备安装有限公司负担31580元。 本判决为终审判决。

审判长　　卜玉平 审判员　　严钦华 审判员　　孙　晖

书记员　　赵丹丹